Exequatur
Ordre public
Articles
Comment se faire payer à étranger une créance née.pdfIntervention Legal Education session at K-Archy & Company
par Barthélémy Mercadal
Exequatur et ordre public aux USA.pdfJurisprudence
Présentation
Quand j'ai décidé, en 2020, de me consacrer au site de l'IDEF, j'avais inscrit dans mon projet une action que j'avais dénommée dialogue avec les common lawyers.
Le hasard nous a fait connaître deux juristes du Ghana, Lord Fiifi Sampson et Léonce Akoutey, qui ont accepté de participer à l'initiative. Un dialogue quasi quotidien s'est ainsi établi entre nous.
Ce dialogue nous a permis de découvrir, à travers la jurisprudence des Etats africains de common law, les conditions de réception dans ces Etats des sentences arbitrales vidant un litige né d'un contrat international.
Nous avons reçu 32 décisions dans leur texte intégral. Celles-ci sont de deux catégories : les unes, provenant de Lord, sont relatives aux conditions générales de réception des sentences arbitrales, les autres, provenant de Léonce, sont spécifiques à la réception des sentences arbitrales statuant sur la clause pénale écrite dans le contrat devenu litigieux. Elles portent toutes sur l’exception de l’ordre public, public policy en anglais.
17 décisions ont été commentées en anglais par Lord Fiifi Sampson.
Et le Professeur Mercadal a réalisé une synthèse des décisions.
Afrique du Sud
L’exequatur d’une sentence arbitrale ne peut pas être refusé simplement parce qu’elle validerait une clause closed shop pouvant être considérée comme une pratique déloyale en Afrique du Sud.
En principe, l’exequatur d’une sentence arbitrale devra être refusé si cette dernière est contraire à l’ordre public. Le fait qu’une sentence soit contraire à la loi n’implique pas nécessairement qu’elle soit également contraire à l’ordre public. Le juge devra dans ce cas mettre en balance les objectifs de la loi avec les objectifs de l’arbitrage.
L’exequatur d’une sentence arbitrale doit être refusé lorsque cette dernière valide un comportement qui est pénalement sanctionné.
Un jugement étranger n’est pas directement exécutoire en Afrique du Sud. Il pourra toutefois le devenir si plusieurs critères sont remplis, notamment si la juridiction qui a rendu la décision avait compétence pour le faire, si la décision est finale et encore si la décision n’est pas contraire à l’ordre public sud africain.
Une partie à un arbitrage peut renoncer à son droit à avoir un procès équitable ; cette renonciation doit toutefois être expresse. A défaut d’une telle renonciation, l’arbitre ne peut pas discuter avec une partie en l’absence de l’autre partie.
Afrique du Sud (suite)
Phoenix Shipping Corporation v. DHL Global Forwarding SA (Pty) Ltd and Bateman Projects
Reconnaitre une sentence arbitrale alors que le demandeur ne peut pas prouver que les parties avaient accepté de soumettre leur litige à l’arbitrage serait contraire à l’ordre public de tout monde civilisé.
L’exequatur d’une décision arbitrale doit être refusé si le compromis ou la clause compromissoire était nul(le) eu égard à la loi qui lui était applicable ou de la loi du pays dans lequel l’exequatur est demandé.
L’exequatur d’un jugement étranger condamnant une partie à payer des honoraires à son avocat anglais doit être accordé, peu importe que cette personne ne remplisse pas les conditions pour être réclamer de tels honoraires en Afrique du Sud du moment qu’elle remplisse les conditions pour les réclamer en Angleterre. Cette reconnaissance n’est donc pas contraire à l’ordre public.
L’exequatur pourra être refusé si la procédure suivie devant les tribunaux du pays tiers est tellement contraire aux valeurs du droit sud-africain que la reconnaissance du jugement étranger en deviendrait contraire à l'ordre public sud-africain, telle n’est pas le cas d’une procédure, certes originales, mais validée par les juges anglais.
Eden v Pienaar 2001 (1) SA 158 (W)
Le fait que la reconnaissance d'un jugement étranger impliquerait la reconnaissance d'une institution ou d'une règle inconnue dans le système juridique Sud Africain ne constitue pas en soi une violation de l’ordre public et ne constitue donc pas une raison de refuser l'exequatur.
Etats-Unis
La violation de l’ordre public permettant de refuser la reconnaissance des sentences arbitrales doit être entendue restrictivement. En conséquence, l’ordre public ne peut pas avoir pour objectif de protéger la politique nationale américaine et la reconnaissance d’une sentence arbitrale ne peut pas être refusée simplement parce que les Etats-Unis et l’Egypte ont des relations difficiles.
Les juges n’ont pas à reconnaitre un jugement étranger lorsque les tribunaux de ce pays ne sont pas impartiaux ou que la loi n’est pas été scrupuleusement appliquée (due process of law).
Le fait que les arbitres aient entendu comme expert une personne ayant travaillé sur le chantier objet du litige ne permet pas de refuser l’exequatur sur le fondement de la violation de l’ordre public.
L’exequatur d’une sentence arbitrale internationale ne peut être refusé que pour une cause expressément prévue dans la Convention de New York. En conséquence, le fait qu’un arbitre appartienne à une organisation qui a travaillé pour une partie à l’arbitrage ne justifie pas un refus d’exequatur pour violation de l’ordre public.
La partie qui a été notifiée de la procédure arbitrale et dont les avocats étaient présents au cours cette dernière, n’a pas fait la preuve que ses droits à la défense n’ont pas été respectés. En conséquence, la reconnaissance de la sentence arbitrale ne peut pas être refusée comme étant contraire à l’ordre public.
Le fait qu’une partie est émis des témoignages contradictoires ne justifie pas le refus de reconnaissance d’une décision arbitrale sur le fondement de la violation de l’ordre public.
Aucune nation n’a l’obligation de reconnaitre un jugement rendu dans un pays étranger si ce dernier est fondamentalement contraire aux principes reconnus par cette dernière. Donc, un jugement anglais qui aurait pour conséquences de remettre en cause la loi anti-trust américaine ne pourrait pas recevoir l’exequatur.
En principe une violation de la loi américaine sur l’antitrust n’est pas une violation de l’ordre public permettant de refuser l’exequatur d’une sentence arbitrale .
Etats-Unis (suite)
La partie qui demande le rejet de la reconnaissance d’une sentence arbitrale doit prouver qu’une cause prévue à l’article V de la Convention de New York est présente. Le seul fait que la partie ai, en toute connaissance, refuser de participer à la procédure d’arbitrage, ne justifie pas une non reconnaissance d’une sentence arbitrale étrangère sur le fondement de la violation de l’ordre public.
Un jugement rendu contre un citoyen américain dans un pays étranger (la France) doit recevoir l’exequatur lorsque le jugement semble avoir été rendu par une cour compétente et selon des règles de procédures permettant un procès équitable, peu importe que le défendeur n’est pas eu les mêmes opportunités qu’il aurait pu avoir si le procès s’était tenu aux Etats-Unis.
Les tribunaux doivent interpréter très limitativement la notion d'ordre public contenue dans la Convention de New York et ne doivent refuser la reconnaissance d’une sentence arbitrale étrangère que lorsque cette dernière viole les notions les plus élémentaires de moralité et de justice.
Le fait que les arbitres aient fixé un taux d’intérêt de retard de 17% ne justifie pas le rejet de l’exequatur d’une décision arbitrale internationale sur le fondement de la violation de l’ordre public relatif à l’interdiction des dommages-intérêts punitifs (penal) aux Etats-Unis.
Le fait que les arbitres aient accordé des dommages-intérêts en réparation des profits perdus en raison de l’inexécution de son obligation par l’autre partie, n’est pas contraire à l’ordre public. L’exequatur de la sentence ne peut donc pas être rejetée sur ce fondement.
Indocomex Fibres Pte. Ltd. v. Cotton Co. International
Le fait que la sentence arbitrale soit considérée comme erronée par une partie, sans que cette dernière ne puisse démontrer une fraude, ne permet pas de refuser la reconnaissance d’une sentence arbitrale étrangère sur le fondement de la violation de l’ordre public.
L’exequatur d’une sentence arbitrale internationale ne peut pas être refusée, comme contraire à l’ordre public, parce qu’une partie aurait commis une fraude, dès lors qu’il n’est pas démontré que la partie adverse a caché des informations à l’arbitre ou que cette présumée fraude a eu lieu après la procédure d’arbitrage
Lorsqu’une partie aurait pu soulever un moyen de défense au cours de la procédure d’arbitrage et qu’elle ne l’a pas fait, elle ne peut pas, lors de la procédure d’exequatur, se fonder ce moyen pour demander le refus de la reconnaissance de la sentence arbitrale sur le fondement de la violation de l’ordre public
Grande Bretagne
Les juges n’accorderont pas l’exequatur si la sentence arbitrale est illégale ou contraire à l’ordre public. Il en sera par exemple ainsi si la sentence arbitrale est fondée sur un contrat illicite.
Nigéria
Sonnar Ltd & Anor v. Partenreedri M.S. Nordwind
L’ordre public est généralement assimilé au bien public.
Il est dangereux pour un tribunal de fonder sa décision principalement sur l'ordre public car il s’agit d’un moyen d’éviter le droit et la procédure normalement applicables, c’est-à-dire de laisser place à l'incertitude du droit.
Zimbabwe
National commercial Employers association v.The commercial workers union
Gramara v. Government of Zimbabwe
L’exequatur d’un jugement étranger sera refusé si ce dernier est contraire à l’ordre public ou s’il a été obtenu sans respecter les principes de la justice naturelle.
La notion d’ordre public échappe à toute définition précise. Elle varie de plus en fonction du temps, des lieux, des circonstances et de l’évolution des mœurs.
L’ordre public impose que l’intérêt général supérieur (the greater public good) prévale. En conséquence, une loi nationale sur la réforme agraire doit prévaloir sur les Traités signés par L’Etat du Zimbabwe. L’exequatur d’un jugement contraire à cette réforme doit donc être refusé.
Abstracts Corinne Boismain
Clauses pénales
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Articles
Validité nouvelle de la clause pénale en common law 2022.pdf
Jurisprudence
Annotations
Jugements étrangers
résumés des décisions : Corinne Boismain
Afrique du Sud
Un jugement étranger n’est pas directement exécutoire en Afrique du Sud. Il pourra toutefois le devenir si plusieurs critères sont remplis, notamment si la juridiction qui a rendu la décision avait compétence pour le faire, si la décision est finale et encore si la décision n’est pas contraire à l’ordre public sud africain.
Il appartient à la partie qui s’oppose à l’exequatur, parce que le jugement ne serait pas définitif, de le démontrer. Etant entendu que le fait qu’un recours contre le jugement soit possible ou soit en cours n'affecte pas le caractère définitif de ce dernier. Toutefois, si un recours est possible ou en cours, le juge saisi de la demande d’exequatur peut surseoir à statuer.
Westdeutsche Landesbank Girozentrale (Landesbausparkasse) v Horsch 1993 (2) SA 342 (Nm)
Le développement du commerce international exige que les juges nationaux accordent, sauf circonstances exceptionnelles, l’exequatur aux jugements étrangers.
Afin de déterminer si l’exequatur doit être accordé à un jugement étranger, les juges doivent adopter une approche réaliste fondée sur le « bon sens ». Une approche restrictive pourrait permettre en effet aux contractants de mauvaise foi d'échapper à leurs obligations.
Afrique du Sud
Coluflandres Ltd v Scania Industrial Products Ltd 1969 (3) SA 551 (R)
Afin de s’opposer à l’exequatur, le défendeur ne peut pas attaquer la décision sur le fond. Toutefois, les juges peuvent rechercher si les faits sur lesquels la compétence du tribunal étranger est fondée ont réellement existé.
Les jugements étrangers ou les sentences arbitrales ayant un lien avec l’exploitation des mines d’Afrique du Sud ne peuvent obtenir l’exequatur qu’après l’autorisation du Ministre de l’économie.
Sentences arbitrales
résumés des décisions : Corinne Boismain
Afrique du Sud
En présence d’une sentence arbitrale, les juges ont l’obligation de respecter la volonté des parties, c’est-à-dire qu’ils doivent accorder un haut degré de déférence à la sentence en interférant le moins possible.
Les juges doivent faire attention à ne pas décourager les parties à recourir à l’arbitrage en refusant trop facilement l’exequatur des sentences arbitrales. En conséquence, lorsqu’une partie s’oppose à l’exequatur, elle doit apporter des preuves appropriées et suffisantes.
Une sentence arbitrale est finale et peut donc recevoir l’exequatur si elle répond à tous les moyens portés devant les arbitres, c’est-à-dire si elle est complète.
Les causes permettant au juge de refuser l’exequatur d’une sentence arbitrale internationale en Afrique du Sud sont identiques à celles de la Convention de New York. Ce qui a été décrit comme une « symétrie agréable ».
Une partie qui accepte un arbitrage renonce à ce que son litige soit jugé par un tribunal étatique. Elle conserve néanmoins le droit de demander à un tribunal étatique de refuser l’exequatur de la sentence arbitrale rendue mais ce dernier ne la refusera que pour des motifs graves.
Etats-Unis
Les juges doivent favoriser la reconnaissance et l’application des sentences arbitrales étrangères car la sécurité juridique qui en résulte favorise les exportations de produits américains.
Kenya
L’arbitrage est un moyen moderne de résoudre les conflits, il est plus rapide et il se fait dans un environnement feutré. C’est pourquoi, les juges s’efforcent toujours d’encourager les parties à résoudre leurs différents par voie d’arbitrage lorsqu’une clause compromissoire a été insérée dans leur contrat.
Afrique du Sud
Tuesday Industries v Condor Industries 1978(4) SA 379 (T)
Une fois que l’arbitre a rendu sa sentence, les juges ne la remettront en cause qu’en cas de manquement grave au principe de la justice naturelle ou encore si l’arbitre a commis une erreur si fondamentale qu’elle pourrait entrainer une erreur judiciaire.
Bester v Easigas (Pty) Ltd and Another 1993(1) SA 30
Les manquements graves permettant de refuser l’exequatur doivent concerner la procédure appliquée par l’arbitre et non la décision prise par ce dernier.
Une sentence ne pourra être remise en cause par le juge que si les manquements sont d’une telle gravité que la partie lésée n’a pas bénéficié d’une procédure équitable, tel ne sera pas le cas lorsqu’une partie n’a pas pu consulter un nouvel avocat alors qu’elle a eu l’opportunité et le temps d’en trouver un.
Les juges ne pouvant refuser l’exequatur d’une décision arbitrale qu’en présence de motifs graves, le fait que l’entier dommage n’a pas encore été évalué par les arbitres n’empêche pas de reconnaitre la sentence arbitrale déjà rendue.
Landmark Construction (Pvt) Ltd v Tselentis 1972 (1) SA 435 (R)
Même si le compromis d’arbitrage autorise l’arbitre à recueillir des preuves sans la présence des deux parties, l’exequatur doit être refusé si l’arbitre n’a pas informé les deux parties des preuves qu’il a recueillies.
Afrique du Sud (suite)
Dickenson & Brown v Fisher's Executors 1915 AD 166
Seule l’erreur grossière ou manifeste de l’arbitre autorise le juge à refuser l’exequatur d’une sentence arbitrale. Si l’arbitre s’est trompé de bonne foi, que ce soit en droit ou en fait, l’exequatur ne pourra pas être refusé.
Dormer v Ehrlich 1928 WLD 159
Une erreur grossière de l’arbitre sera insuffisante pour justifier le refus de l’exequatur si ce dernier n’était pas de mauvaise foi.
Si l’arbitre commet une erreur dans la compréhension ou l’application du droit applicable, les parties doivent s’en accommoder. Si l’exequatur des sentences arbitrables pouvait être refusé dans de telles situations, toutes les erreurs de droit seraient susceptibles d’empêcher leur reconnaissance, ce qui serait absurde
Harris v SA Aluminium Solder Co (Pty Ltd 1954 (3) SA 388 (N)
L’exequatur d’une sentence arbitrale doit être refusé si l’arbitre a excédé les pouvoirs que les parties lui avaient conférés, tel sera le cas, si l’arbitre règle un différend que les parties ne lui avaient pas soumis.
Etats-Unis
Karppinen v. Karl Kiefer Machine Co
L’exequatur d’une sentence arbitrale ne peut être refusée que s’il est clairement établi qu’elle a été obtenue par fraude, corruption ou par des moyens indus.
Une partie ne peut pas garder pour lui des moyens de défense pendant la procédure arbitrale puis ensuite les soulever lors de la procédure d’exequatur car cela entrainerait une perte de ressources et de temps pour les parties.
Une partie qui a accepté et participé à la procédure d’arbitrage ne peut pas pour demander le refus de l’exequatur invoquer ces propres turpitudes .
Les causes permettant de refuser l’exequatur prévues à l’article V de la Convention de New York sont exhaustives, le juge ne peut donc pas refuser l’exequatur d’une décision arbitrale internationale en se fondant sur une cause non prévues dans la Convention, comme par exemple en se fondant sur le non respect manifeste de la loi (manifest disregard" of the law).
Une simple erreur de droit ou de fait ne permet pas un juge de refuser l’exequatur d’une sentence arbitrale internationale.
Modification de la sentence
résumés des décisions : Corinne Boismain
Afrique du Sud
Les juges saisis d’une demande d’exequatur peuvent modifier les erreurs d’écriture et les erreurs manifestes de la sentence arbitrale qu’ils doivent reconnaitre .
Etats-Unis
La Convention de New York n’autorise pas les juges a modifié les termes de la sentence arbitrale.