Afrique du Sud

• Phoenix Shipping Corporation v DHL Global Forwarding SA (Pty) Ltd and Another (AC70/2011), ZAWCHC 11; 2012 (3) SA 381 (WCC) (2012)

La rencontre des consentements (consensus) est l’élément essentiel du contrat. A défaut d’une telle rencontre, le contrat est nul. 

• Afrox Healthcare Bpk v Strydom 

Le principe de la liberté contractuelle a une valeur constitutionnelle. En conséquence, les contrats librement conclus doivent être exécutés (enforced) conformément aux stipulations contractuelles.

• Kriegler v Minitzer and Another 1949 4 SA 821 (A) 

Il appartient au demandeur de prouver qu’un contrat a été effectivement conclu et d’en démontrer la teneur

Nigéria

• BFIG v BPE (2008) All FWLR (Pt. 416) 1915

Les conditions de formation d’un contrat sont une offre, une acceptation, une consideration, la capacité des parties et leur volonté d’être juridiquement engagée. 

• Azubuike Vs Govt, Enugu State (2014) 5 NWLR (part 1400) 364 at 370

Les cinq conditions de formation d’un contrat doivent toutes être présentes pour qu’un contrat soit valablement conclu. L’absence d’une seule de ces conditions invalide le contrat. 

• Enemchukwu V. Okoye and another (CA/E/273/2008) NGCA 105 (21 JANUARY 2016)

  • Si toutes les conditions de formation du contrat sont remplies, le contrat est valablement conclu même oralement.

  • En l’absence de vice du consentement, le fait qu’une partie signe un document précisant notamment le numéro de châssis de la voiture vendue ainsi que son prix prouve qu’elle a consenti aux termes ainsi stipulés, peu importe qu’elle les ai lus ou compris
    
    

Afrique du Sud

• Johnson v Leal 1980 (3) SA 927 (A), p938

Lorsqu’un contrat écrit est sans ambigüité, le juge ne peut l’interpréter qu’en se référant à ses termes. En conséquence, aucune preuve extrinsèque qui pourrait modifier, contredire ou ajouter aux termes écrits n’est autorisée.

• Hugo, Kirsten & Kirsten (Pty) Ltd v Collotype Labels (Pty) Ltd (323/2019) ZASCA 21 (25 March 2020)

Le point de départ pour interpréter un contrat est d’étudier le langage utilisé par les parties à la lumière du contexte ayant entrainé sa conclusion. 

• Urban Hip Hotels (Pty) Ltd v K Carrim Commercial Properties (Pty) Ltd [2016] ZASCA 173

Pour interpréter un contrat, le juge peut prendre en considération la manière dont les parties ont exécuté le contrat.

• Auckland Park Theological Seminary v University of Johannesburg (1160/2018) ZASCA 24 (25 March 2020)

Les termes contractuels doivent être interprétés objectivement.

• Novartis SA (Pty) Ltd v Maphil Trading (Pty) Ltd [2015] ZASCA 111; 2016 (1) SA 518 (SCA)

L’objectif de l’interprétation d’un contrat est de déterminer l’intention des parties au moment de la conclusion du contrat.

• Alfred Mcalpine and Son (Pty) Ltd v Transvaal Provincial Administration 1974 (3) SA 506 (A); [1974] 3 All SA 497 (A) 532

Avant de pouvoir imposer des termes implicites aux contractants, le juge doit être convaincu, en se fondant sur une interprétation raisonnable et commerciale des clauses du contrat, que les parties avaient l’intention d’incorporer ces termes dans leur contrat.

• Intech Instruments v Transnet Ltd

Le processus d'interprétation ne s'arrête plus au sens littéral des termes contractuels. Le juge doit en effet interpréter ces termes en prenant également considération le contexte dans lequel le contrat a été élaboré. 

• Securefin Limited and Another v KPMG Chartered Accountants SA 

L’interprétation des termes contractuels relèvent du juge et non des experts. Toutefois, les experts peuvent aider le juge dans l‘interprétation des termes techniques.

• Natal Joint Municipal Pension Fund v Endumeni Municipality 

Le point de départ de l’interprétation d’un contrat est inévitablement les termes utilisés par les parties. Ces derniers doivent toutefois être compris en prenant en compte le contexte dans lequel il a été rédigé.

Nigéria

• Ogundepo v. Olumesan (2011) 18 NWLR (Pt. 1278) 54 

Lorsque les termes contractuels sont clairs et sans ambiguïté, les juges doivent les interpréter en se référant uniquement aux termes contractuels, c’est-à-dire qu’ils ne peuvent pas les interpréter en se référant à des preuves extrinsèques.

• Hydro-tech Nigeria Ltd and Another v Leadway Assurance Co. Ltd and Others (CA/E/256/2008)[2016] NGCA 116 

Même lorsque les termes contractuel sont clairs et sans ambiguïté, les juges peuvent, pour les interpréter, se référer à la manière dont les parties ont exécuté leurs obligations.

• Kings Planet Int.l Vs C.P.W.A. Ltd (2014) 2 NWLR (part 1392) 605

Pour interpréter les termes contractuels, la question n’est pas de savoir ce que les parties avaient l’intention de faire mais de déterminer ce que les mots écrits veulent dire. 

• Victor v. Ijeh and others (CA/A/346/2012) NGCA 71 (9 MARCH 2016)

Les parties étant liées par les termes de leur contrat, le juge ne peut pas, sous prétexte de l’interpréter, modifier son contenu.

• Sonnar LTD. v. Nordwind (1987) NWLR (PT. 66) 520 (1987) ALL N.L.R 548 (1987) 9-11 S.C 121 (citant une décision anglaise Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co (1893) 1 Q.B. 256)

Les critères appliqués par les tribunaux pour déterminer l'intention des parties sont objectifs plutôt que subjectifs. Afin de savoir si les parties sont liées par un contrat, il convient donc de se demander si une personne raisonnable aurait considéré que l'offre qui lui a été faite était destinée à créer une relation juridique. 

Ghana

• Grant Sam & others v. Unilever Ghana Ltd & Others, The Superior Court of judicature in the Supreme Court, no. J4/48/2014, 06/06/2016

Lorsque les termes d’un acte juridique, en l’espèce un testament, sont ambigus le juge doit les interpréter afin de déterminer la volonté du testateur. Selon le dictionnaire juridique Black, interpréter correspond au processus permettant d’expliquer le sens d’un écrit

• Grey v Pearson 1857 6 HLC p.106

Pour interpréter les actes juridiques, le sens grammatical et ordinaire des termes employés doit être respecté, sauf si cela entraine des contresens ou des incohérences avec le reste de l'acte. 

• Amalgamated Investment and Properties Co. Ltd (in Liquidation) v Texas Commerce International Bank Ltd (1981) CA, 3 AER 577 p.581

Si les parties, par la manière dont elles ont exécuté le contrat, ont donné une interprétation de leur contrat, elles sont liées par cette interprétation. Les juges perdent alors le pouvoir de vérifier si cette interprétation est conforme aux termes contractuels ou si c’était celle que les parties avaient en tête lors de la conclusion du contrat. 

Kenya

• National Bank Kenya Limited vs. Pipeplastic Samkolit (K) Ltd & another [2001] KLR

Les juges ne sont pas autorisés à réécrire le contrat conclu par les parties. En conséquence, en l’absence d’un vice du consentement, les parties sont liés par les termes de leur contrat.

• Valentino’s Footwear Manufacturers LTD v. Bata Shoe Company Limited, civil appeal n°. 115 (2012)

Afin d’interpréter les termes contractuels, une partie ne peut pas invoquer valablement une lettre écrite postérieurement à la conclusion du contrat puisque les mots utilisés dans cette dernière n’ont pas été écrits avant ou au moment de la conclusion du contrat. 

Afrique du Sud

• Burger v Central South African Railways 1903 TS 571 

Les juges ne peuvent pas modifier les termes contractuels sous prétexte que le contrat parait injuste (unreasonable).

• South African Forestry Co Ltd v York Timbers Ltd

Bien que des valeurs abstraites comme la bonne foi ou l'équité soient fondamentales, elles ne constituent pas des règles de fond que les tribunaux peuvent utiliser pour modifier les termes contractuels.

Nigéria

• U.B.N. v Ajabule (2011) 18 NWLR (Pt. 1278) 152

C’est un principe fondamental du droit que les parties sont tenues de respecter tous les termes qu’elles ont volontairement acceptés 

• Lewis v United Bank For Africa Plc 

Les juges doivent respecter les termes contractuels. En conséquence, ils ne peuvent pas décharger une partie de son obligation pour des causes non stipulées dans le contrat.

Afrique du Sud

• George v Fairmead (Pty) Ltd 1958 2 SA 465 (A) 

Il appartient au contractant, qui plaide qu’il a commis une erreur sur le sens des termes du contrat qu’il a signé, d’en rapporter la preuve

Afrique du Sud

• Sasfin (Pty) Ltd v Beukes [1988] ZASCA 94; 1989(1)SA1

Les juges peuvent annuler un contrat qui est contraire à l’ordre public (public policy). 

• Botha (now Griesel) v Finanscredit (Pty) Ltd

Un contrat ne doit être annulé, parce qu’il est contraire à l’ordre public, que de manière parcimonieuse et uniquement dans les cas les plus flagrants de violation de l’ordre public

Afrique du Sud

• Premier, Free State and Others v Firechem Free State (Pty) Ltd 2000 (4) SA 413 (SCA)

Un accord stipulant que les parties négocieront les termes et donc la conclusion d’un contrat futur n’est pas exécutoire (enforceable) car les parties ont un pouvoir discrétionnaire absolu pour accepter ou refuser la conclusion de ce contrat.

Kenya

• Valentino’s Footwear Manufacturers LTD v. Bata Shoe Company Limited, civil appeal n°. 115 (2012) 

Si un contrat contient une clause suspensive et que les conditions prévues dans ces dernières ne se réalisent pas, le contrat est alors inexécutable (unforceable).

Afrique du Sud

• Frielander v De Aar Municipality 1944 AD 79

En principe, un contractant peut céder les droits qu’il détient d’un contrat. Cela sera toutefois interdit si le contrat est conclu intuitu personae (delectus personae) ou si les termes contractuels interdisent cette cession. 

Afrique du Sud

• Osman Tyres and Spares CC & another v ADT Security (Pty) Ltd ZASCA 33 (2020) 

Si, afin d’obtenir des dommages-intérêts, le demandeur doit prouver une inexécution contractuelle, un dommage et un lien de causalité entre les deux, il n’a pas à prouver avec certitude le lien de causalité mais seulement que l’inexécution contractuelle est probablement la cause du préjudice.

• Intech Instruments v Transnet Ltd

  • • Afin d’obtenir réparation sous la forme de dommages-intérêts, le demandeur doit prouver que son cocontractant n’a pas respecté ses obligations et qu’en raison de cette inexécution il a subi un préjudice dont il doit démontrer le montant.

    • Le fait d’avoir de résilier fautivement (repudiate) le contrat, n’interdit pas au contractant fautif de réclamer des dommages-intérêts parce que les travaux n’ont pas été terminés dans les délais impartis.

    • Le fait pour le contractant d’accepter les modifications contractuelles demandées par son cocontractant n’a pas pour effet d’allonger le délai stipulé dans le contrat. 

Kenya

• Sawa Paints and allied products v.  UAP Insurance Company limited, n°155 (2017)

Lorsqu’une partie utilise un véhicule pour son activité commerciale et qu’elle a été dans l’impossibilité de l’utiliser pendant plus d’un an en raison de la faute de son cocontractant, elle est en droit d’obtenir réparation de la perte économique due à l’impossibilité d’utiliser son véhicule. 

• Cede & Co. v. Technicolor, Inc., 634 A.2d 345 (Del. 1993)
  Une convention est dite convention « intéressée » lorsqu’un administrateur apparaît des deux côtés de la transaction ou lorsque ce dernier reçoit un avantage que les autres actionnaires n’ont pas reçu.

• Warren v Campbell Farming Corporation, Supreme Court of Montana, No. OP 10–0493
  Le fait pour un administrateur de faire voter un bonus à son fils constituant un conflit d’intérêt, il doit afin d’éviter d’engager la responsabilité de ce dernier, avoir été approuvée par un comité indépendant ; à défaut il doit être juste pour la société.

• Marciano v. Nakash, 535 A.2d 400 (Del. 1987)
  Le fait que le prix de cession des actions soient justes pour les actionnaires n’exonèrent pas les administrateurs de leur responsabilité lorsque la cession leur est avantageuse en termes de pouvoir ou de profit et qu’elle est en revanche désavantageuse pour la société.

• Stone v. Ritter, 911 A.2d 362 (Del. 2006)
  Un administrateur ne peut pas voir sa responsabilité engagée du seul fait qu’il n’a pas agit de bonne foi. Sa responsabilité ne peut être engagée que si le demandeur démontre que l’administrateur n’a pas respecté son devoir de loyauté ou son de voir de diligence ; l’obligation de bonne foi n’est pas indépendante des devoirs de loyauté et de diligence.

• Loft v. Guth, 2 A.2d 225 (Del. Ch. 1938)
  Les dirigeants ne sont pas autorisés à utiliser leur position au sein de la société pour avancer leurs intérêts privés.

• Bennett, et al. v. Propp, 41 Del. Ch. 14, 187 A.2d 405 (Del. 1962)
  Les administrateurs ne respectent pas leurs devoirs fiduciaires lorsqu’ils utilisent l’argent de la société pour acquérir des actions et ainsi garder le contrôle de cette dernière.

• Lofland v. Cahall, 13 Del. Ch. 384 (Del. 1922)
  Les administrateurs sont les fiduciaires (trustee) des actionnaires, leurs actions doivent donc respecter les règles de la fiducie et en particulier ils doivent toujours agir de bonne foi et loyalement.

• Hun v. Cary, 82 N.Y. 65 (N.Y. 1880)
  Un administrateur doit toujours agir de bonne foi et avec diligence.

• Selheimer v. Manganese Corp., 423 Pa. 563, 224 A.2d 634 (Pa. 1966)

  • En raison de leur devoir de diligence, les administrateurs ne peuvent pas plaider l’absence de connaissances ou de compétences afin de se dégager de leur responsabilité.

  • Le devoir de diligence impose aux administrateurs de ne pas gaspiller l’argent de la société .

• Briggs v. Spaulding, 141 U.S. 132, 11 S. Ct. 924 (1891)

  • Le devoir de diligence est un devoir dont le contenu varie en fonction de la nature et de la taille de la société en cause. Afin de déterminer son contenu les juges doivent donc examiner toutes les circonstances de la cause.

  • Le devoir de diligence impose aux administrateurs d’être actifs, les administrateurs ne peuvent pas se contenter d’être des hommes de pailles.

• Bates v. Dresser, 251 U.S. 524, 40 S. Ct. 247 (1920)
  Le devoir de diligence des administrateurs bénévoles est moindre que celui des administrateurs rémunérés.  

• City National Bank v. Crow, 27 Okla. 107, 111 P. 210 (Okla. 1910)
  Le devoir de diligence impose aux administrateurs de respecter la loi.

• Roth v. Robertson, 64 Misc. 343, 118 N.Y.S. 351 (N.Y. Sup. Ct. 1909)
  Les administrateurs ne respectent pas leur devoir de diligence en payant des pots de vin, et ce, même si ces derniers ont été bénéfiques pour la société.  

• Francis v. United Jersey Bank, 87 N.J. 15, 432 A.2d 814 (N.J. 1981)
  Le devoir de diligence impose aux administrateur de s’informer afin notamment de comprendre la politique de la société .

• Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del. 1985)
  Les administrateurs qui n’ont pas respecté leur devoir de diligence en trompant les actionnaires sur la valeur réelle des actions de la société doivent être condamnés à verser à ces derniers des dommages-intérêts correspondant à la différence entre la valeur de cession et la valeur réelle de l’action.

• Cede & Co. v. Technicolor, Inc., 634 A.2d 345 (Del. 1993)
  Le devoir de loyauté impose aux administrateurs de toujours privilégier l’intérêt de la société sur leur intérêt personnel.

• Guth v. Loft 5 A2d503 (Del 1939)

  • Le devoir de loyauté d’un dirigeant lui interdit, sauf exception, d’accepter une opportunité d’affaires sans la présenter préalablement à la société.

  • Le Président d’une société, dont l’activité est notamment la vente de soda, viole son devoir de loyauté en acquérant une recette de soda sans la proposer au préalable à la société.

  • Si un dirigeant viole son devoir de loyauté en s’accaparant une opportunité d’affaires dont la société aurait pu bénéficier, il doit reverser à la société tous les avantages qu’il a pu en retirer 

• Lynch v. Vickers Energy Corp., 383 A.2d 278 (Del. 1977)
  Le devoir de loyauté d’un dirigeant l’oblige à informer les actionnaires avec la plus grande franchise sur la valeur de la société. 

• Levy v. Markal Sales Corp., 268 Ill. App. 3d 355, 643 N.E.2d 1206 (Ill. App. Ct. 1994)
  Lorsque l’opportunité d’affaires, acceptée par un administrateur sans l’avoir au préalable proposé à la société, est en relation avec l’activité de la société, il y a violation du devoir de loyauté par ce dernier. Tel est le cas d’un administrateur qui accepte une opportunité de la société A. sans la présenter à la société alors que cette dernière était intéressée par le marché des ordinateurs.

• Roth v. Robertson, 64 Misc. 343, 118 N.Y.S. 351 (N.Y. Sup. Ct. 1909)
  Un dirigeant qui n’a pas respecté son devoir de loyauté en payant un pot de vin doit rembourser à la société la somme ainsi versée.

• Fliegler v. Lawrence, 361 A.2d 218 (Del. 1976)
  Lorsque la société est manifestement dans l’impossibilité financière d’accepter une opportunité d’affaires qui a été présentée à un administrateur, ce dernier n’a pas l’obligation de la proposer à la société avant de l’accepter.

• Telxon Corporation v. Meyerson, 802 A.2d 257 (Del. 2002)
  Un administrateur ne viole pas son devoir de loyauté lorsqu’il accepte une opportunité d’affaires qui a été refusée par le conseil d’administration.

• Levien v. Sinclair Oil Corp., 261 A.2d 911 (Del. Ch. 1969)
  Un administrateur qui siège dans les conseils d’administration d’une société mère et de sa filiale doit exercer ses fonctions en respectant exactement les mêmes devoirs dans les deux conseils d’administration. 

• Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701 (Del. 1983)
  Le fait pour un administrateur de siéger dans plusieurs conseils d’administration ne modifie pas ses devoirs envers chacune des sociétés. En conséquence, il doit toujours rechercher ce qui est dans l’intérêt des sociétés.

• Zapata Corp. v. Maldonado, 430 A.2d 779 (Del. 1981)
  La règle du jugement commercial est une règle jurisprudentielle utilisée comme moyen de défense et qui présume que les administrateurs ont agi de bonne foi et avec diligence lorsqu’ils ont pris leur décision.

• Gagliardi v. Trifoods Intern., Inc., 683 A.2d 1049 (Del. Ch. 1996)
  En raison de la règle du jugement commercial, les juges ne doivent pas rechercher si la dépense contestée était économique stupide ou fondée, ni si le risque économique était fort ou faible, ils doivent simplement rechercher si les administrateurs ont agi de bonne foi et avec diligence.

• Pollitz v. Wabash R.R. Co., 207 N.Y. 113, 100 N.E. 721 (N.Y. 1912)
  En raison de la règle du jugement commercial, la responsabilité des administrateurs ne pourra pas être engagée du seul fait qu’une décision prise par ces derniers a eu des conséquences économiques dommageables pour la société.

• Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805 (Del. 1984)
  En raison de la règle du jugement commercial, il appartient à la partie contestant une décision prise par les administrateurs de prouver que ces derniers n’ont pas agi de bonne foi et avec diligence. 

• Joy v. North, 692 F.2d 880 (2d Cir. 1982)
  En appliquant la règle du jugement commercial, les juges reconnaissent que ce sont les administrateurs, et non eux-mêmes, qui sont les experts en affaires.

• Gries Sports Ent. v. Cleveland Football Co., 26 Ohio St. 3d 15, 496 N.E.2d 959 (Ohio 1986)
  En les protégeant en cas d’erreur de jugement, la règle du jugement commercial encouragent les personnes compétentes à devenir administrateurs.

• In re Citigroup Inc. Shareholder Derivative Litigation, 07 Civ. 9841 (S.D.N.Y. Aug. 25, 2009)
  La règle du jugement commercial, en accordant un large pouvoir d’appréciation aux administrateurs, c’est-à-dire en leur permettant de prendre des risques sans craindre de voir leur responsabilité personnelle engagée en cas de pertes, leur permet de maximiser la valeur de la société sur le long terme.

• Guttman v. Huang, 823 A.2d 492 (Del. Ch. 2003)
  Lorsque les statuts exonèrent de leur responsabilité les administrateurs pour certaines conduites, la responsabilité de ces derniers ne pourra être recherchée que pour des comportements non visés par les statuts.

• In re Lear Corp. Shareholder Litigation, 967 A.2d 640 (Del. Ch. 2008)
  Lorsque les statuts exonèrent les administrateurs de leur responsabilité, le demandeur ne peut pas plaider la faute grave (gross neglicence), il peut uniquement se fonder sur un comportement qui est exclu de la clause exonératoire de responsabilité.

• Wood v. Baum, 953 A.2d 136 (Del. 2008)
  Lorsque les statuts exonèrent les administrateurs de leur responsabilité, sauf en cas de mauvaise foi ou de comportements frauduleux, le demandeur doit nécessairement démontrer que l’administrateur mis en cause a agit en connaissance de cause et que son comportement était juridiquement inapproprié. 

• Social Security Board v. Warren, 142 F.2d 974 (8th Cir. 1944)
  Selon un principe de common law les administrateurs ont le droit de déléguer à des managers ou à des comités leurs pouvoirs relatifs notamment à la gestion courante.

• Kavanaugh v. Gould, 147 A.D. 281, 131 N.Y.S. 1059 (N.Y. App. Div. 1911)

  • Dans l’Etat de New York, il est communément admis que les administrateurs peuvent déléguer certains de leurs pouvoirs à un comité ou à des individus.

  • Lorsque les administrateurs ont délégués leur pouvoir, ils ne sont pas responsables en cas de mauvaise exécution par le délégataire.

• Hoyt v. Thompson's Executor, 19 N.Y. 207 (N.Y. 1859)
  Les administrateurs peuvent seulement déléguer les pouvoirs dont ils sont titulaires.

• Stoneman v. Fox Film Corp., 295 Mass. 419, 4 N.E.2d 63 (Mass. 1936)

  • Les administrateurs ne peuvent pas déléguer l’ensemble de leur pouvoir à un seul individu.

  • Malgré une délégation de pouvoir d’achat d’un cinéma nécessite l'accord du conseil d'administration en raison de la nature exceptionnelle de l’opération et du montant en cause.

• Olson v. Department of Revenue, 304 Or. 241, 744 P.2d 240 (Or. 1987)
  Une délégation de pouvoirs ne relève pas le délégant de son devoir de vérifier que les pouvoirs délégués sont utilisés correctement .

• Barrett v. Southern Connecticut Gas Co., 172 Conn. 362, 374 A.2d 1051 (Conn. 1977)

  • L’action ut singuli (derivative suit) a pour objectif de faciliter les recours contre les administrateurs et les associés majoritaires fautifs ainsi que de permettre les recours de la société contre les tiers.

  • L’action ut singuli est une action fondée sur l’équité dans laquelle l’actionnaire, qui est le demandeur, représente la société.

• Schreiber v. Carney, 447 A.2d 17 (Del. Ch. 1982)
  Afin de pouvoir engager une action ut singuli, le demandeur doit être actionnaire de la société, et ce, tout au long de l’instance.

• Beckworth ex rel. Disc. Trophy & Co. v. Bizier, 48 F. Supp. 3d 186 (D. Conn. 2014)
  Afin de pouvoir engager une action ut singuli, le demandeur doit représenter convenablement les intérêts de la société. 

• Fink v. Golenbock, 238 Conn. 183, 680 A.2d 1243 (Conn. 1996)
  Les juges du Connecticut ont défini huit éléments à prendre en compte afin de déterminer si l’actionnaire représente convenablement la société : l’intérêt de l’actionnaire demandeur à l’action en cause, la familiarité de l’actionnaire avec le litige en cause et sa volonté d’apprendre, le pouvoir des avocats sur le litige en cause afin d’éviter les actions qui auraient pour fondement principal de permettre aux avocats de récupérer leurs honoraires, le soutien accordé par les autres actionnaires à l’action en cause, l’engagement personnel de l’actionnaire, les types de réparations demandés par l’actionnaire, le caractère vindicatif de l’actionnaire demandeur vis-à-vis des défendeurs.

• Elfenbein v. Gulf Western Industries, Inc., 590 F.2d 445 (2d Cir. 1978)
  Le droit fédéral (ainsi que la majorité des Etats mais avec des variations) impose au demandeur d’une action ut singuli d’expliquer dans son assignation les efforts que ce dernier a déployés afin que l’action soit engagée directement par la société et les raisons pour lesquelles ses efforts ont échoués.

• Brody v. Chemical Bank, 482 F.2d 1111 (2d Cir. 1973)
  L’objectif de la demande préalable est de permettre à la société de reprendre elle-même une action qui sera engagée en son nom et de rendre ainsi aux administrateurs leur statut normal de représentants des affaires de la société. 

• Allison on Behalf of G.M.C. v. General Motors Corp., 604 F. Supp. 1106 (D. Del. 1985)
  L’objectif de la demande préalable est de permettre le respect du principe le plus fondamental de la gouvernance des sociétés, à savoir que le rôle de gérer les affaires de la société est réservé aux administrateurs.

• Kamen v. Kemper Financial Services, Inc., 939 F.2d 458 (7th Cir. 1991)
  Au niveau fédéral (ainsi que dans certains Etats dont l’Etat du Delaware), l’actionnaire qui souhaite engager une action ut singuli est dispensé de demander à la société d’agir si sa demande est futile. Cela ne sera toutefois le cas, pour les juges fédéraux, que si les administrateurs sont inévitablement partiaux eu égard aux faits reprochés.

• Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805 (Del. 1984)
  Dans l’Etat du Delaware, une demande sera futile s’il existe un doute raisonnable sur l’indépendance des administrateurs qui prendront la décision relative à l’engagement de l’action judiciaire demandée par l’actionnaire ou sur le fait que l’opération mentionnée par l’actionnaire dans sa demande relève du pouvoir souverain des administrateurs. 

• Zapata Corp. v. Maldonado, 430 A.2d 779 (Del. 1981)

  • Dans l’Etat du Delaware, si, suite à la saisine par un actionnaire de la justice (sans demande préalable de la société), le conseil d’administration nomme un comité d’investigation, il reconnait qu’il n’est pas indépendant et que donc la demande préalable était futile.

  • Le refus par la société d’engager l’action interdit en principe à l’actionnaire d’engager une action ut singuli.

• Grafman v. Century Broadcasting Corp., 762 F. Supp. 215 (N.D. Ill. 1991)

  • Afin que la société puisse refuser qu’un actionnaire engage une action ut singuli, il est nécessaire que le comité qui prend la décision soit indépendant, qu’il ai mené une enquête raisonnable sur les faits relevés par l’actionnaire, et qu’il ai pris sa décision de bonne foi.

  • Le comité d’investigation désigné par le conseil d’administration qui a entendu une vingtaine de témoins et revu plus de 20.000 documents a mené une enquête raisonnable lui permettant de refuser qu’une action soit engagée au nom de la société.

  • Dans certains Etats, dont l’Etat de l’Illinois, lorsque le conseil d’administration ou le comité désigné par ce denier refuse d’engager l’action demandée par un actionnaire, ce dernier, s’il souhaite néanmoins engager une action ut singuli, pourra démontrer que la décision a été prise par des administrateurs qui n’étaient pas indépendants 

• Madvig v. Gaither, 461 F. Supp. 2d 398 (W.D.N.C. 2006)
  La question de savoir si l’enquête menée par le comité d’investigation nommé par le conseil d’administration est raisonnable dépend des faits en cause. Un comité qui remet un rapport de 51 pages expliquant notamment les raisons juridiques et économiques pour lesquelles la demande de l’actionnaire doit être refusée démontre qu’une enquête raisonnable a été menée.

• Spiegel v. Buntrock, 571 A.2d 767 (Del. 1990)
  Dans l’Etat du Delaware, si l’actionnaire saisit la société afin qu’elle reprenne l’action qu’il souhaite engager, il reconnait ainsi que le conseil d’administration est indépendant. Il ne peut donc plus plaider, si la société refuse d’engager l’action, que le conseil d’administration ou le comité qui a pris la décision n’était pas indépendant.

• Hasan v. Clevetrust Realty Investors, 729 F.2d 372 (6th Cir. 1984)
  La personne désignée par le conseil d’administration afin de mener l’enquête, suite à une demande d’un actionnaire souhaitant engager une action ut singuli, qui a des liens d’affaires substantiels avec les défendeurs n’est pas indépendante. L’actionnaire peut donc être autorisé, malgré l’opposition de cette dernière, a engagée une action ut singuli.

• Lewis v. Vogelstein, 699 A.2d 327 (Del. 1997)

  • Afin que la ratification par les actionnaires soit valide, il est nécessaire que les administrateurs leur dévoilent, préalablement à la ratification, toutes les informations pertinentes relatives à la convention en cause.

  • Dans l’Etat du Delaware, une convention conclue entre la société et les administrateurs ne peut pas être remise en cause et la responsabilité des administrateurs ne peut pas être engagée si elle a été ratifiée par des actionnaires indépendants et dument informés, sauf à démontrer un acte anormal (corporate waste).

  • L’acte anormal correspond en réalité à un cadeau.

  • La possibilité pour les actionnaires de ratifier a postériori une convention conclue entre la société et ses administrateurs découle des règles relatives à la fiducie et qui permettent de ratifier a postériori des opérations prise le représentant en dépassement de ses pouvoirs.

• Gottlieb v. Heyden Chemical Corporation, 33 Del. Ch. 82, 90 A.2d 660 (Del. 1952)

  • Lorsque la convention conclue entre la société et des administrateurs a été ratifiée par des actionnaires indépendants et informés, les administrateurs sont dispensés de prouver que la convention est équitable (fair). Il appartient alors aux actionnaires contestant cette convention de démontrer que cette dernière constitue un acte anormal (corporate waste).

  • Lorsqu’une convention conclue entre la société et les administrateurs n’a pas été ratifiée, les juges doivent vérifier si ces derniers ont, en concluant la convention, fait preuve de bonne foi (utmost good faith) en vérifiant que la convention est juste pour la société (fair).

• Saxe v. Brady, 40 Del. Ch. 474, 184 A.2d 602 (Del. Ch. 1962)

  • L’acte anormal (corporate waste) est un acte pour lequel la contrepartie offerte en échange des biens de la société est tellement disproportionnée qu’aucune personne raisonnable ne l’aurait acceptée.

  • Lorsque des actionnaires allèguent un acte anormal, le rôle du juge se limite à rechercher si la valeur de ce que la société a reçu en échange de ce qu’elle a donné est tellement insuffisante qu’aucune personne ayant le sens des affaires ne l’aurait acceptée.

• Gagliardi v. Trifoods Intern., Inc., 683 A.2d 1049 (Del. Ch. 1996)
  Il n’y a pas acte anormal du seul fait que l’acte est risqué.

• In re Lear Corp. Shareholder Litigation, 967 A.2d 640 (Del. Ch. 2008)
  La théorie de l’acte anormal est d’application stricte. Elle implique que le demandeur démontre qu'aucune personne ayant un bon sens des affaires n’aurait considéré que les avantages obtenus par la société dans le cadre de la transaction constituaient une contrepartie équitable.

• Sterling v. Mayflower Hotel Corp., Del.Supr., 33 Del. Ch. 293, 93 A.2d 107 (Del. 1952)
  La charge de la preuve que la convention est juste pour la société repose sur les administrateurs.

• Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701 (Del. 1983)

  • La notion de transaction juste pour la société est double puisqu’elle implique un juste prix et une juste procédure. Afin de déterminer si la transaction a été juste d’un point de vue procédural, il convient de rechercher quand et comment la transaction a été divulguée aux autres actionnaires et comment l’approbation de ces derniers a été obtenue. 

  • Si les juges doivent toujours rechercher si la transaction a un juste prix et si une juste procédure a été respectée, le juste prix a un poids prépondérant pour déterminer si la transaction est juste pour la société.