Sur le contrat de common law

A propos de l’étude de Stéphane Zecevic, Notaire,
"Le contrat de common law:Forces et Faiblesses", JCP N 2004.1438

Observations de Barthélemy Mercadal

barthelemy.mercadal chez wanadoo.fr

L’étude susvisée affirme que la common law offre sur la civil law deux avantages incomparables : la liberté absolue de négocier et de rompre sans risque une négociation, seul le contrat définitif liant les parties, et l’assurance que le contrat comporte une véritable obligation de résultat, le contrat anglo-américain ignorant toute obligation de moyen. Elle ne se limite pas cependant au développement de ces deux atouts ; elle se réfère aussi à diverses règles qui renforcent l’efficacité et l’équilibre des règles du contrat de common law.

Ces positions ne sont étayées par aucune jurisprudence d’origine anglo-américaine propre à confirmer la supériorité proclamée du droit des contrats en common law ni par aucune jurisprudence française de nature à faire saisir son infériorité qui transparaît. Pour permettre à nos lecteurs de forger leur jugement, nous présentons ci-après des décisions venues à notre connaissance. Elles tendent à mettre en exergue les solutions concrètes retenues tant par les juridictions de common law que par les juridictions françaises sur les principales caractéristiques du régime du contrat évoquées dans l’article référencé.

I. Sur la liberté de négocier

1. Sur la liberté de ne pas s’engager

Sans le dire expressément l’article laisse entendre clairement que les négociateurs n’ont pas en France la possibilité de se dégager sans dommage de pourparlers engagés. A notre connaissance, cependant, la jurisprudence française ne lie pas systématiquement les parties qui ont engagé une négociation. A titre d’exemple, il a été jugé (CA Versailles, 12e ch., 2 novembre 1995, Péan c/ SA Nokia Consumer Electronics France et a., D. 1996.IR.32) qu’un document écrit employant le terme " option " et précisant le montant du concours financier que le sponsor est prêt à apporter dans le cas où il serait amené à parrainer une course de voiliers ne peut s’analyser en une promesse de sponsoring, c’est à dire en une promesse de contrat, et encore moins en un avant-contrat en raison de son caractère unilatéral, alors que cet acte ne précise pas les obligations à la charge des sponsorisés, et que le contrat de " sponsoring " est une convention synallagmatique comportant des obligations réciproques à la charge de chacune des parties, à savoir l’apport de fonds par le sponsor afin de financer l’action du parrainé, et l’engagement de ce dernier de faire de la publicité au sponsor selon les modalités variant en fonction du concours financier apporté ;
il s’ensuit qu’il n’y a eu qu’une simple proposition de pourparlers que le sponsor se réservait la possibilité de concrétiser sur la base d’un concours financier prédéterminé, proposition dépourvue en elle-même de toute force obligatoire ;
le sponsor ne peut donc avoir levé " l’option " en adressant un second écrit qui, s’il s’inscrit manifestement dans la perspective du remboursement des échéances d’un emprunt contracté par le sponsorisé, ne fait que traduire l’avancée des négociations et non l’existence d’un contrat de sponsoring en l’absence de tout accord définitif précisant les obligations respectives des parties.

2. Sur l’obligation de négocier

La common law oblige, selon les circonstances, les parties qui ont noué entre elles des relations à les poursuivre en leur imposant de négocier.

a. Aux Etats-Unis, on rencontre :

- une obligation de négocier de bonne foi des dispositions futures d’un accord
Une lettre d’intention qui envisage la conclusion d’un contrat, ne lie pas les parties au contrat en projet mais oblige à négocier de bonne foi les dispositions futures du contrat à venir, lorsqu’elle prévoit :
 une fusion de sociétés mais n’est pas suffisante pour permettre la réalisation de cette opération (Portnoy c/ Revlon Inc. : 650 F 2d 895 [7 th Cir. 1981] ; cf. " Lettres d’intention et responsabilité précontractuelle " U. Draetta et R. Lake : RDAI no 7, 1993, p. 835) ;
 de façon détaillée la conclusion d’un contrat de bail (Channel Home Centers Division of Grave detail Corp. c/ Crossman : 795 F 2d 291 [3d Cir. 1986] ; cf. " Lettres d’intention et responsabilité précontractuelle " U. Draetta et R. Lake).
Toutefois, on ne peut imposer une obligation de négocier de bonne foi dans les relations précontractuelles alors qu’il n’existe aucun contrat préparatoire (Reprosystem BV c/ SCM Corp. : 522 F App. 1257 (SDNY 1981), rev d : 727 F 2d 257 [2d Cir. 1984] ; cf. " Lettres d’intention et responsabilité précontractuelle " U. Draetta et R. Lake).

En revanche, une partie s’engage à négocier de bonne foi lorsqu’elle fait une offre d’achat en l’accompagnant, comme preuve de sa bonne foi, du dépôt d’une somme d’argent, peu important alors qu’elle ait ensuite précisé que cette somme, devait être restituée en cas d’échec des négociations pour quelque raison que ce soit (Hilton Hotel Hotels Corp. : 376 F Supp. 297 SDNY 1974 ; cf. " Lettres d’intention et responsabilité précontractuelle " U. Draetta et R. Lake).

- une possibilité de renoncer contractuellement à l’obligation de bonne foi sous réserve de l’ordre publicLa lettre d’intention qui ne prévoit pas l’obligation de négocier de bonne foi et qui renonce même expressément à l’obligation d’exécution de bonne foi n’est licite qu’autant qu’elle ne déroge pas aux dispositions impératives du Code de commerce uniforme (UCC 1-102 (3) (1978) ; Eckstein c/ Cummins : 321 NE 2d 897 (Ohio App. 1974) ; Industrial and Gen. Trust, Ltd c/ Tod : 73 NE 7 (NY 1905), alors même que le code n’était pas applicable ; mais, le plus souvent, là où le code n’est pas applicable, les tribunaux américains donnent effet à la dérogation à la bonne foi : voir Adolph Coors Co., 503 F Supp. 19 (ED. Mo. 1980) admettant une renonciation de responsabilité basée sur une promesse en cours de négociation ; Rudledge c/ Hasing Auth., 88 111 App. 3d 1064 ; 411 NE 2d 82 (Ct App. 1980) qui admet une renonciation à une rétrocession de bénéfices en cours de négociation, (cf. " Lettres d’intention et responsabilité précontractuelle " U. Draetta et R. Lake, RDAI no 7 1993 p. 835).

Cette dérogation à la bonne foi ne peut être admise en France qu’autant que la lettre d’intention constitue un engagement à négocier ; dans ce cas, elle est une promesse contractuelle qui peut comporter une clause exclusive ou limitative de responsabilité, sauf si cette mauvaise foi confine au dol ou à la faute lourde (voir MCDE nos 2085 et 2167 s.) ; si la lettre ne contient pas d’engagement juridique, elle ne peut être sanctionnée que pour, le cas échéant, faute délictuelle : la renonciation à la bonne foi est alors inopérante car l’obligation de réparer les conséquences d’une faute délictuelle est d’ordre public (voir MCDE no 7501).

b. Au Royaume-Uni, il existe aussi une obligation de négocier de bonne foi des dispositions futures d’un accordIl en est ainsi, même si cette obligation n’a été prise qu’oralement ; elle s’impose aux parties déjà liées par un contrat ferme et complet (Donwin Productions Ltd c/ EMI Films Ltd : TLR March 9 1984 ; cf. " Lettres d’intention et responsabilité précontractuelle " U. Draetta et R. Lake, RDAI no 7 1993 p. 835).

3. Sur l’obligation de négocier de bonne foi

La jurisprudence de common law, selon certaines sources du moins ((Jack Bussy et Jean-François Carréras (Dossiers EFE, Journées des 29-30 novembre 1993), en droit américain, impose aux négociateurs une obligation de loyauté, dite " fair dealing ". Les manquements à cette obligation (" unfair dealing ") sont les suivants :
 refus de négocier (rupture d’un " agreement to negociate ", ou subordination de la négociation à des conditions abusives) ;
 tactique fautive (opposition manifeste à tout compromis) ;
 proposition déraisonnable (par exemple : proposition de renouvellement d’un contrat de franchise par le franchiseur à des conditions significativement moins favorables au franchisé en l’absence de changement de circonstances permettant de justifier un tel traitement) ;
 dissimulation d’informations susceptibles d’avoir une influence déterminante sur la position de l’autre partie, ou essentielles à l’obtention d’un accord ;
 négociation parallèle avec une partie tierce ; une clause de négociation exclusive n’est pas rare dans les accords préliminaires et peut être considérée comme applicable par les juges à condition d’être suffisamment précise et limitée dans le temps ;
 rupture abusive des négociations telle que : rupture non liée à l’existence d’une situation d’impasse, le juge appréciant si les parties ont raisonnablement épuisé leurs possibilités de négociation avant de rompre ; rupture brutale suite à l’acceptation de l’offre d’un tiers et sans avoir informé l’autre partie de la conduite de négociations parallèles ou sans lui avoir donné la possibilité de répondre à cette offre concurrente.

La réparation consiste le plus souvent en l’allocation de dommages à concurrence des frais engagés par le demandeur sur une base de bonne foi (" reliance expenditures ") ; plus rarement, elle peut consister en une réparation pleine et entière de la perte d’une opportunité (" lost expectations ") quand les négociations étaient suffisamment avancées et les termes de l’accord préliminaire suffisamment précis pour pouvoir justifier une attente de résultat (" expectation ") de la part de la partie lésée.

II. Sur l’obligation de résultat

Il arrive que le contrat américain s’abandonne, lui-même, à l’obligation de moyen et exporte sa formulation, connue sous l’expression de " best efforts ", au point que celle-ci a remplacé chez les familiers des contrats internationaux la terminologie d’obligation de moyen.
Les tribunaux américains ont ainsi été conduits à fixer une jurisprudence en ce domaine, qui nous a été rapportée (D. Caramalli, Remarques et mise en garde pour la rédaction de clauses de " meilleure diligence " (" best efforts ") (PA 2003. no 116 p. 4), dans les termes suivants :
 les tribunaux de l’Etat de New-York encouragent les parties à indiquer des éléments objectifs permettant de mesurer les efforts que le débiteur doit fournir (Tumberline Development L.L.C. v. Kromman,702 N.Y.S. 2d 237) ; par exemple, selon le cas, " meilleure diligence signifie que la Commune fournira les ressources financières et humaines nécessaires et appropriées pour honorer les obligations stipulées " (United States v. City & Country of San Francisco, Case no C-84-7089 MHP (consolidated), 1997 U.S. Dist. Lexis 21514, November 26, 1997) et " efforts de bonne foi signifient que le promettant doit renégocier les modalités de financement dans les trois ans à compter de la date du jugement puis à l’échéance de chaque période de deux ans " (Ferrari v. Ferrari, WL 31600757, Conn. Super, november 05, 2002) ;
 les tribunaux en général fixent des limites aux obligations de diligence ; ainsi, pour honorer la clause le débiteur n’est pas obligé de subir des pertes substantielles (Zig v. Prentice-Hall (717 F.2d 671 énd Circ. 1983) ou à faire plus d’investissements que ceux prévus dans le contrat si de tels investissements doivent lui faire supporter des risques commerciaux supplémentaires (Macksey V. Egan, 36 Mass. App. Ct. 463 ? 472 (Mass. App. Ct. 1994) ;
 les tribunaux admettent que le débiteur agisse dans la limite de ses capacités et de ses compétences et, notamment, se fie à son jugement professionnel de bonne foi (In re Chateugay Corp. et al. V. L/TV Corporation, et al. 186 B.R. 561 (S.D.N.Y. 1995).

III. Sur diverses solutions de la common law

1. Sur la protection des vices cachés

Selon les " lemon laws " (lois citron) américaines, le consommateur américain est protégé en cas d’achat d’un produit défectueux " dès lors qu’il recèle des défauts volontairement cachés par le vendeur professionnels ".

La protection de l’acheteur français contre le vendeur professionnel d’un objet comportant des vices cachés passe pourtant pour être une des plus implacables qui soit, une jurisprudence constante et nourrie, pratiquement séculaire (voir notre ouvrage Mémento Fr. Lefebvre Contrats et doit de l’entreprise nos 8141 s.), tenant ce vendeur pour être toujours de mauvaise foi. Cette rigueur est tellement redoutée qu’il nous a été donné d’entendre dans des réunions de praticiens du commerce international que les acheteurs étrangers réclament l’application de la loi française et que les vendeurs français doivent lutter pour y échapper.

2. Sur les incoterms

Selon l’étude, par les incoterms, " la Chambre de commerce internationale a codifié les termes du commerce international (et) a standardisé la pratique des tribunaux britanniques du XIXe siècle ... ".
Cette affirmation est contredite par l’ouvrage de M. Emmanuel Jolivet, " Les incoterms, Etude d’une norme du commerce international ", qui montre que les incoterms ont été codifiés essentiellement sur le fondement d’une observation scrupuleuse des usages commerciaux à travers le monde.

3. Sur la réparation du préjudice prévisible

Selon l’étude, " la jurisprudence anglaise limite la réparation au préjudice que le débiteur pouvait raisonnablement prévoir ".
Selon l’ article 1150 du Code civil, " le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n’est point par son dol que l’obligation n’est point exécutée ". Et la jurisprudence française s’emploie à rendre ce texte effectif. Ainsi jugé :
 que l’évaluation monétaire de l’étendue du dommage peut prendre en compte l’incidence de l’érosion monétaire survenue depuis la réalisation du dommage (Cass. com. 4-3-1965 : JCP G 1965.II.14219 note Rodière ; Cass. civ. 1-6-1976, précité ; Cass. civ. 6-12-1983 : Bull. civ. I p. 257) ;
 qu’un commissionnaire de transport qui livre en retard un conteneur doit s’attendre à ce que le fournisseur lui réclame les indemnités de retard qu’il a dû payer (CA Paris 10-7-1974 : BT 1974.467) ;
 que le pépiniériste qui fournit des plants de vigne atteints par une maladie virale doit les frais de replantation, désinfection incluse, et une indemnité pour perte de récolte pendant trois ans (CA Bordeaux 19-6-1973 : GP 1975.1.93) ;
 qu’en présence d’un contrat conclu pour dix-huit ans mais résiliable tous les trois ans pour "raison majeure", le dommage prévisible peut être limité à trois ans alors même qu’il restait seize ans à courir (CA Aix 18-2-1976 : Bull. Cour d’Aix 1976/1 p. 74) ;
 que la hausse du cours d’une marchandise subie par un affréteur parce que l’armateur avait résilié l’affrètement et empêché le transport à temps est prévisible pour cet armateur (sentence Chambre arbitrale maritime de Paris 9-11-1979 : DMF 1980.187).

En sens inverse, il a été jugé :
 qu’un vendeur ne peut, si déclaration de l’emprunt ne lui a pas été faite, prévoir qu’il aurait à payer les intérêts de ce prêt (CA Aix 11-3-1975 : Bull. Cour d’Aix 1975/1 p. 70) ;
 que la solidification du fuel livré à la suite d’une baisse importante de la température était imprévisible, car cet événement, bien que ne présentant pas les caractères de la force majeure, était néanmoins exceptionnel (CA Paris 27-9-1991 : RJDA 11/91 n° 895).

4. Sur l’absence de clause pénale

Selon l’étude, en common law, les dommages-intérêts sont strictement limités au préjudice économique et ne doivent jamais comporter une part de pénalité.
Cela fait abstraction des " dommages punitifs " (punitive damages) que connaît largement le droit américain et qui correspondent à ce que le droit français appelle une peine privée. Le débiteur peut ainsi être condamné dans une instance civile à payer au demandeur des dommages intérêts qui ne se rapportent pas à l’indemnisation d’un préjudice subi mais qui ont pour objet la sanction d’un comportement particulier du défendeur. Le régime des dommages intérêts punitifs varie selon les Etats : ils peuvent être octroyés sans condition ou seulement s’ils ont une vocation compensatoire (par exemple, pour couvrir les frais inhérents à la conduite du procès), être autorisés ou interdits par la loi (note L. A. Niddam sous Cour suprême des Etats-Unis 6 mars 1995, Mastrobuono c/ Shearson Lehman Hutton Inc. et a., Rev. arb. 1995.300).
Cette solution est si contraire au concept de réparation du préjudice qu’elle est généralement rejetée ; par exemple :
 en Suisse, un tribunal de première instance a refusé l’exequatur d’un jugement américain qui avait accordé la condamnation au triple des dommages qu’autorise le Scherman Act, cette condamnation apparaissant comme une peine privée et non comme des dommages intérêts (T. de Sargans, 1982, Rev. suisse de jurisprudence 1986 (82) p. 309-318 note Drolshammer et Schaerer, cf. Reymond, Travaux du Comité français, dr. inter. priv. 1988 - 1990 p. 106) ;
 des arbitres ont jugé que les principes du droit commercial international ne contiennent pas de dispositions prévoyant des réparations sous forme de dommages punitifs (sentence CCI n° 10114 en 2000, Bull. Cour CCI 2001 n° 2 p. 105).

Toutefois, il est vrai, une décision japonaise a admis ces dommages-intérêts au motif qu’un jugement américain accordant une indemnisation punitive n’a pas de caractère pénal car, même si une telle indemnisation est accordée pour prévenir des actes illicites en plus de l’indemnisation compensatoire, elle concerne des personnes privées qui en font la demande (T. Tokyo 18 février 1991, Clunet 1995.406 obs. Y. Okuda). Mais M. Okuda considère au contraire qu’un tel jugement présente un caractère pénal car les dommages intérêts punitifs ont aussi pour but de dissuader la commission d’actes illicites.

  • Dernière mise à jour: 29 juin 2005
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