Remarques de Justice David Annoussamy sur le rapport "Doing business in 2004" de la Banque mondiale

Contribution de notre collègue David Annoussamy à la réponse diligentée par l’Association Henri Capitant au rapport de la Banque mondiale, connu sous le nom "Doing business in2004", étude devant prochainement être publiée sur le site de cette association (www.henricapitant.org).

Beaucoup a été dit sur les mérites relatifs du système jurisprudentiel de common law et du système législatif du continent. Les deux systèmes se sont développés parallèlement, ont supplanté d’autres systèmes dans le monde, mais n’ont pas jusqu’à présent chercher à s’éliminer mutuellement, sauf quelques tentatives limitées localement. Maintenant que le danger d’un assaut d’envergure du système du common law semble se profiler à l’horizon avec les récents rapports de la Banque mondiale il est devenu nécessaire de soupeser les mérites de l’un et de l’autre système de droit. Au plaidoyer qui a été formulé magistralement par l’Association Henri Capitant je n’ai pas grand chose à ajouter sauf quelques remarques qui me viennent à l’esprit du fait de ma pratique successive du droit français et du droit indien lequel appartient au groupe du common law.

Napoléon écrivit à son frère Jérôme qu’il avait nommé roi de Westphalie : « Je compte plus sur l’effet du code pour l’extension et l’affermissement de votre pouvoir que sur les résultats des plus grandes victoires. N’en différez en rien l’établissement. On ne manquera pas d’y faire des objections ; opposez une ferme volonté. » Les colonisateurs de tous les pays ont repris cette politique avec moins de vigueur mais avec plus de succès. Le résultat dure même après le retrait de la puissance politique. Maintenant le processus semble vouloir s’inverser ; on dirait que l’impérialisme juridique veut précéder la mainmise politique. Bien qu’on ne puisse rien préjuger de l’ampleur du danger il est prudent d’éviter toute entaille dans la structure juridique elle-même des pays de droit écrit, ce qui n’exclut pas des dispositions communes dans des domaines précis.
En effet, dans le monde moderne on reconnaît les avantages de l’unification du droit et on la réalise ponctuellement sans toucher aux systèmes juridiques eux-mêmes. UNIDROIT est à l’œuvre depuis un certain temps et sa contribution est appréciée car tout se fait de manière progressive et consensuelle. Mais personne jusqu’à présent n’a pensé à un système juridique unique. Une telle tentative serait d’ailleurs vaine. Le mythe de Babel est là pour nous rappeler la propension naturelle des hommes à vivre distincts des autres.

Seules des raisons contraignantes pourraient pousser un pays indépendant à modifier de fond en comble son système juridique. La Banque mondiale possède des armes financières de contrainte. Mais elle préfère en un premier temps convaincre de l’utilité du changement. Les raisons invoquées ne sont pas concluantes. Le système anglo-saxon n’offre pas un avantage tel que le changement devienne souhaitable. Sur le fond du droit il n’y a pas de différences fondamentales entre les deux systèmes. Le droit anglais n’est que le développement du droit franco-normand, développement soumis aux mêmes forces économiques et aux mêmes idéologies que le droit français. Le vocabulaire juridique anglais est d’origine française, le français y ayant été la langue des cours jusqu’au début du 17ème siècle.
Une comparaison rapide des deux systèmes révèle deux faits. Issu de la jurisprudence romaine, le droit français a été pétri par la doctrine avant d’épouser la forme de codes, le droit anglais dans la mesure où il a été codifié est passé directement de la jurisprudence à la législation, ce qui ne lui donne pas la même limpidité et la même concision. Il faut aussi souligner que la France a un siècle d’avance dans l’enseignement moderne du droit par rapport à l’Angleterre. En raison de ces faits le système juridique français a certains avantages sur le droit anglais. A l’appui de cette opinion on peut citer ces paroles de Sir Courtenay Ilbert, grand spécialiste anglais dans l’art de légiférer du début du siècle dernier :

« La richesse même des précédents et la forme concrète dans laquelle se présentent les règles de droit en Angleterre sont susceptibles d’exercer une influence inhibitrice sur l’esprit des hommes de loi. La connaissance que par une recherche acharnée on peut déterrer à temps un cas exactement similaire, empêche le recours aux principes et la reconnaissance de son importance. Un manuel de droit se présentera comme une collection exhaustive de décisions où l’esprit critique est absent. L’avocat ou le juge quand il s’embarque dans l’océan des arguments juridiques est capable de trouver sa voie en passant de cap en cap au lieu de se diriger avec une boussole. Les règles laborieusement élaborées par la compétition des analogies en conflit quoique plus certaines dans leur application sont plus difficiles à exprimer que les règles déduites des principes généraux. En conséquence, quoique les principes cardinaux de la loi soient familiers et clairs pour un juriste consommé en Angleterre, la connaissance du droit est plus une science ésotérique en Angleterre que dans les pays des codes écrits ».

Maintenant c’est sur le plan pratique que le système de droit écrit est mis en accusation. Si l’on examine les deux systèmes par rapport à leur souplesse et à leur capacité de faire face aux situations nouvelles on constate que le juge français est tenu par les textes de loi, mais son pouvoir d’interprétation est assez vaste. Le revirement de jurisprudence en est la preuve la plus éclatante. De plus le juge français possède un pouvoir indépendant d’interprétation depuis le bas de l’échelle ; il peut s’écarter du point de vue de la Cour de Cassation et ne s’en prive pas, le cas échéant. Le juge anglais au niveau inférieur n’a pas cette liberté, il se trouve contraint de suivre la jurisprudence des cours supérieures. Même les cours supérieures sont liées par leurs propres précédents ; pour s’en libérer ils doivent avoir recours à la technique de la distinction. Donc la souplesse du droit n’est l’apanage exclusif d’aucun système ; tous les deux y arrivent mais par des voies différentes. D’ailleurs aucune règle de droit ne saurait rester figée dans ses détails dans aucune société en évolution.

Par ailleurs si l’on a constaté en certains endroits que réglementation et progrès ne vont pas de pair est-on autorisé à ériger en lien de causalité ce qui n’est peut-être qu’un lien de concomitance ? Ne faut-il pas de plus trouver le processus de cause à effet ? D’ailleurs une réglementation abondante peut exister dans un pays de common law, comme par exemple l’Inde. Pourquoi attribuer à la réglementation elle-même ce qui n’est peut-être dû qu’à un mauvais usage de la réglementation ? N’est-il pas plus sage de suggérer plutôt l’amélioration de la réglementation ? Si des dispositions particulières sont néfastes pourquoi s’attaquer au système lui-même. Quand un édifice n’a pas assez de fenêtres démolit-on l’édifice tout entier ?
A mon avis il n’y a rien qui justifie la proposition de remplacer le système juridique du modèle français par un système juridique de modèle anglais. D’ailleurs une telle entreprise serait vaine. Ce sera le droit officiel, existant sur le papier, mais non le droit vécu. Les hommes de loi ne peuvent pas changer leur conceptions et leur manière de travailler du jour au lendemain. Pour une modification sensible il faut plus d’une génération. C’est un peu comme une conversion religieuse.

Les personnes habituées au droit écrit se sont toujours montrées allergiques à la common law. Ainsi en 1763, après le traité de Paris, la province de Québec résista à la tentative de George III d’introduire le droit anglais et finit par se donner en 1896 un code sur le modèle français. De même la Louisiane cédée en 1803 aux Etats Unis adopta un code d’inspiration française. Pour mieux résister à l’influence grandissante de common law environnante, la Cour Suprême de cet Etat a décidé en 1974 qu’elle annulerait tout jugement qui ne se référerait pas aux articles du code avant de prendre en considération les jugements en la matière.

Dans les Etablissements français dans l’Inde, on a réussi le tour de force de substituer rapidement le doit indien appartenant à la famille de common law au droit français. Cela a été possible pour diverses raisons particulières qui ne se retrouveront pas ailleurs. En premier lieu le common law avait été mis sous forme de codes dans l’Inde à l’époque anglaise pour la bonne raison qu’on ne pouvait pas le mettre en vigueur autrement. En deuxième lieu la désertion des Etablissements par la quasi totalité de la population française et francisée, et l’afflux important de population venue du reste de l’Inde au point de dépasser en nombre le stock préexistant, ont fragilisé le système existant. De plus des hommes de loi sont venus en grand nombre des villes avoisinantes pour conquérir le terrain. De telles conditions pourront difficilement se réaliser dans l’immense Inde. S’il est vrai que le changement a pu se réaliser, il a causé des dommages au personnel en place et la population indienne qui a connu le régime français a nettement l’impression qu’elle a perdu au change.
A supposer même qu’une modification fondamentale soit possible à grande échelle, il ne serait pas sage de soumettre des populations entières à un tel tourment. C’est de plus pleinement inutile. Tout système est capable d’évolution, de répondre aux impératifs nouveaux. Tout système peut se perfectionner en restant lui-même. Il suffit de se délester des dispositions surannées, d’en inventer de nouvelles ou le cas échéant faire des emprunts judicieux.Tout est dans l’art de légiférer. On ne doit pas se contenter de penser uniquement au but désiré mais rechercher avec soin la meilleure manière de l’atteindre, compte tenu des résistances possibles. Il faut toujours gagner au préalable les esprits et non promulguer une loi à la sauvette. Sinon ce serait une victoire à la Pyrrhus. Un bon politique doit se révéler révolutionnaire dans son discours, pragmatique dans sa législation et fort vigilant à l’application.

En ce qui concerne les points particuliers, je ne voudrais en toucher que deux. D’abord le notariat. Le notariat à l’anglaise est des plus rudimentaires. Le notaire se contente d’apposer sa signature pour attester que le contenu de l’écrit a été déclaré devant lui et que les parties ont signé devant lui. Sa garantie ne va pas au-delà. Si cela peut suffire à certains actes, il serait inadéquat pour un grand nombre de transactions importantes. En revanche le système français de publicité foncière et de notariat assurent la protection du domaine privé comme du domaine public, empêche les acquisitions irrégulières, les litiges qui s’ensuivent et certaines spoliations. Dans l’Inde française après la suppression du notariat et le changement du système d’enregistrement des transactions immobilières et leur remplacement par le système indien emprunté à l’Angleterre, il y a constamment des cas de vente des biens d’autrui, dont sont victimes particulièrement les Pondichériens qui en quittant le territoire y ont laissé des biens. N’importe qui peut rédiger un acte translatif de propriété et le faire enregistrer. Le fonctionnaire du service d’enregistrement a l’obligation de s’assurer seulement de l’identité des parties à la transaction. Nulle vérification à aucun stade des titres de propriété. La vieille génération a encore la nostalgie du notariat à la française.
A l’île Maurice, bien que le code de procédure civile anglais soit entré en vigueur depuis longtemps, le notariat à la manière française est resté à peu près intact et fait preuve d’une vitalité extraordinaire au point de maintenir l’usage du français dans la rédaction des actes bien que l’anglais soit devenu la langue des tribunaux.

Le deuxième point sur lequel je voudrais faire quelques remarques c’est la législation du travail. Elle constitue un domaine délicat car elle s’est développée dans un climat conflictuel, elle est lourde de passé et il est difficile d’envisager des modifications de manière objective et détachée en vue du futur. Dans tous les pays elle contient des dispositions fossilisées qui sont préjudiciables à l’intérêt du monde du travail dans son ensemble. Mais elles semblent intangibles, à cause du climat de méfiance réciproque entre le monde de travail et le patronat. Les hommes politiques, esclaves de l’un ou l’autre clan, s’entrechoquent au lieu de dépasser les différences pour élaborer des mesures favorables à la société dans son ensemble, avec bien entendu des dispositions transitoires pour ne pas trop bousculer l’ordre établi.

Cependant on ne peut rester indifférent, car la législation du travail conditionne le progrès économique et les conditions d’existence d’une grande partie de la population. Deux remarques préliminaires. En premier lieu le modèle de législation est maintenant secrété par l’O.I.T. Les normes complémentaires émanent soit des cours soit de l’exécutif, elles peuvent être également contraignantes comme le montre l’exemple de l’Inde.
En deuxième lieu aucun système juridique n’est un obstacle au progrès économique. Seules certaines dispositions particulières sont dotées d’effet dans ce domaine. A cet égard il ne faut pas perdre de vue que les pays ayant des niveaux de développement très différents ne peuvent pas avoir les mêmes dispositions sociales. Ce qu’on peut exiger c’est un compromis qui se placerait un peu au-dessus de la législation correspondante des pays développés quand ils étaient au même niveau de développement.
Ceci dit, je désire évoquer deux questions de la législation du travail qui, à mon avis, doivent retenir l’attention de tous les pays. Le premier c’est la sécurité de l’emploi. C’était à juste titre une aspiration fondamentale ; c’est comme on dit un acquis social. Mais si elle doit conduire à son autodestruction par la fermeture des entreprises, elle mérite un examen attentif et un regard neuf et non passionnel. A cet effet on pourrait avoir présentes à l’esprit les considérations suivantes :
Aucun patron sensé ne voudra se débarrasser d’un bon ouvrier. Quand licenciement il y a, on peut l’assortir d’une indemnité substantielle pour mettre en garde le patron impulsif et pour permettre à l’employé d’acquérir la formation nécessaire pour retrouver du travail. On pourrait même prévoir que les licenciements ne devraient avoir lieu que dans certains mois de l’année, sauf cas d’urgence. Ainsi des cours de formation accélérée et pratique pourraient être organisées à ces échéances régulières par l’Etat gratuitement compte tenu des besoins des entreprises.
Par ailleurs un lien permanent entre le patron et l’ouvrier a des relents de servage ou de travail forcé et empêche le plein épanouissement de l’ouvrier. Il s’use dans le même travail et veut partir vite à la retraite alors que le progrès réalisé en matière de santé lui permet d’avoir une occupation qui lui procurerait une raison de vivre si cela apportait un changement souhaitable. La législation du travail doit promouvoir la mobilité. Si la récompense de l’expérience acquise dans l’entreprise est tout a fait légitime, rien ne doit retenir l’employé contre son gré. Les avantages accessoires acquis dans une entreprise doivent suivre l’employé partout où il va et il faut créer des caisses nationales pour les gérer. Il faudrait favoriser la quête de l’ouvrier d’un travail plus conforme à son goût, plus près de son endroit de prédilection. Un ouvrier satisfait et compétent est le meilleur atout de la productivité.
La question de sécurité d’emploi perdrait naturellement de son importance et serait dépassée par le désir de plein épanouissement si un emploi alternatif était facilement accessible. Ceci nous conduit à la deuxième question qui est celle du plein emploi. Dans ce domaine, les statistiques sont trompeuses. Parmi les chômeurs il y a des vrais et des faux lesquels ne sont pas disposés à travailler. Le chômage n’a pas le même effet sur l’intéressé dans un pays à famille nucléaire que dans un pays où la famille offre une sécurité et où celui qui n’est pas dans le circuit normal de production répertorié a néanmoins des occupations procurant certains avantages à la famille. La comparaison des chiffres par pays ne peut se faire qu’entre pays de structure familiale similaire. Ceci étant, il y a beaucoup à faire dans le domaine de l’accroissement des possibilités d’emploi dans tous les pays. Ce devrait être le pôle essentiel de la mondialisation en tenant compte du besoin éprouvé et de l’idéal de vie de chaque pays. La libre concurrence devrait marcher de pair avec le plein emploi, sinon elle risque de causer de gros dégâts et perturber le monde.

  • Dernière mise à jour: 11 mars 2006
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