Congrès 2008 de Lomé : Le rôle du droit dans le développement économique

Réflexions sur le droit et le non-droit.

par
Etienne CEREXHE
Professeur é. à l’Université Catholique de Louvain
Juge é. à la Cour constitutionnelle
Sénateur hr

Au point de départ du droit, il y a les comportements humains. Mais le droit ne les prend en considération que lorsqu’ils se développent dans une relation avec autrui. Un geste solidaire, une intention non exprimée, un simple désir dans son for intérieur, sont étrangers au domaine du droit. La norme juridique a pour fonction essentielle de régler des situations relationnelles mettant en présence plusieurs acteurs.

Ces comportements humains que le droit régit peuvent avoir un caractère individuel ou prendre au contraire une forme collective. Le droit va les organiser et les réglementer pour constituer un ensemble homogène et cohérent qui formera l’ordre juridique.

Cet ordre juridique s’exprime sous la forme de règles, soit édictées par une autorité, soit issues de la coutume. Il est fondé sur un certain nombre de valeurs. Ces valeurs sont diverses et variables dans le temps et dans l’espace. On citera, sans être exhaustif, la conception que l’on a de la liberté, de l’égalité, de la justice, du progrès et de la solidarité.

Le droit ne peut donc être ramené à un corps de règles purement techniques. Il est sous-tendu par des valeurs qui s’y intègrent et qui constituent « la finalité de la règle ».

Si le droit dit ce qui doit être, l’obéissance à la règle n’est pas facultative : règle de conduite visant à organiser les rapports sociaux, il manquerait à son but si son application dépendait du bon vouloir de chacun. Il n’est pas un vœu, une suggestion, mais un impératif catégorique dont il faut s’assurer qu’il sera respecté même par ceux qui ne s’y rallient pas de leur plein gré. D’où, en principe, toute règle de droit est assortie d’une sanction. Mais on ne peut se méprendre sur la portée de la sanction. Elle n’autorise pas ceux qui sont soumis à une règle de droit à préférer la sanction. Le citoyen n’a pas le droit de choisir entre l’obéissance à la règle ou l’infliction de la sanction. La norme est faite pour être respectée et la sanction n’organise pas la faculté d’y contrevenir. Elle est une menace qui incite à se conformer à la règle mais sans transformer celle-ci en un impératif hypothétique.

Encore faut-il s’assurer de l’efficacité de la sanction. C’est en donnant la possibilité de recourir à la contrainte, c’est- à- dire à la force, qu’on garantit cette efficacité. Nos Etats se sont réservés le monopole de la contrainte. En principe, sauf le cas de légitime défense, nul ne peut se faire justice à soi-même.

Tel que défini, le droit garantit-il l’ordre et la sécurité dans la société ?
C’est vrai qu’il recèle certaines imperfections : il y a des situations de non - droit qui résultent soit de l’ineffectivité de la règle, soit de sa non- connaissance, soit de l’existence d’un vide juridique.

A La première cause de non-droit résulte de l’ineffectivité de la règle. Celle-ci existe, mais, pour des raisons diverses ,elle reste au niveau d’un texte non appliqué , ce qui permet de constater que l’ineffectivité ne peut concerner le droit coutumier, puisque celui-ci, par définition, implique toujours une certaine durée de pratique effective.

D’où peut résulter cette ineffectivité ?

D’abord, de l’inadaptation des lois. Il n’est pas rare qu’une règle soit édictée, qu’une institution soit mise en place qui ne corresponde à aucun besoin social, qui ne soit en rien une réponse à des aspirations ou à des interrogations de la société. Faut-il adopter malgré tout de telles règles en vue d’une application éventuelle et purement hypothétique, considérant qu’un jour la situation qu’on a voulu régler pourrait se présenter ? La réponse est négative. Il n’ apparaît pas qu’il soit de la responsabilité, ni de la fonction du législateur de mettre en place des institutions et des mécanismes pour des situations hypothétiques, car des lois édictées mais non appliquées génèrent dans le chef des citoyens un sentiment de doute à l’égard du législateur, voire des interrogations quant à sa légitimité.

Il y a une deuxième raison à l’ineffectivité de la règle de droit : c’est sa désuétude. La norme a existé, mais pour différentes raisons, souvent parce que des forces sociales se sont érigées en détracteurs de la règle, parce qu’il y a eu, comme le disait le Doyen Ripert, une espèce de révolte contre le droit, la norme s’est petit à petit éteinte. Mais elle n’est pas formellement abrogée, car elle ne peut l’être que par ceux qui en sont les auteurs. Elle est devenue lettre morte.

Enfin, troisième cause d’ineffectivité d’une règle, sa non-application due soit à une tolérance administrative, soit à un refus de poursuivre des autorités judiciaires. Dans ces hypothèses, l’autorité s’abstient d’appliquer telle disposition légale parce que cette abstention lui paraît préférable à l’application de la règle. Cette situation n’est pas sans danger car on risque de voir la règle appliquée par certaines autorités et pas par d’autres. Or, une certaine constance et uniformité dans l’application de la règle de droit est commandée par le principe d’égalité des citoyens devant la loi ainsi que par les exigences de la sécurité juridique.

B Si l’ineffectivité de la règle constitue un premier aspect du non-droit, il en est un second, c’est la non-connaissance du droit, c’est-à-dire l’absence d’information sur l’existence d’une règle ou sur sa portée.

Comment respecter une norme si on ignore son existence ou si on ne peut en saisir la signification ?

Si le destinataire de la règle se voit imposer un modèle de comportement auquel il doit se soumettre, encore faut-il qu’il en ait connaissance.

Cette exigence de connaissance est encore renforcée par cet adage qui remonte au droit romain, à savoir que « nul n’est censé ignorer la loi ».

Nous devons cependant constater que les modes de diffusion et de vulgarisation du droit sont insuffisants et qu’en réalité la connaissance du droit appartient à une catégorie de spécialistes qui en ont le monopole et qui, à ce titre, détiennent un certain pouvoir.

Mais, même si on sait qu’une norme existe, encore faut-il en comprendre la portée. Notre société se caractérise par une prolifération de réglementations. Le législateur veut appréhender les moindres détails de la matière qu’il réglemente.

Cette inflation de réglementations engendre une complexité croissante du droit avec comme conséquence pour le citoyen une incompréhension de la règle à laquelle il est censé se soumettre.

On ne peut perdre de vue que si « légiférer » constitue, comme le disait Portalis, « un acte de volonté, c’est aussi un acte de communication » qui doit être clair pour être compris par ses destinataires, car c’est à travers le langage de droit qu’on accède à la justice. Or, de nos jours, ce langage est souvent ésotérique.

Cette non-compréhension du droit résulte également de l’excès de technicité dans le langage, dans les notions et les concepts utilisés.

Peut-on imaginer de remédier à cette situation par un retour à l’abstraction ? Le droit procéderait par l’utilisation de concepts généraux, laissant au juge la mission d’une application aux situations concrètes.

Si, au moment de la rédaction du Code civil, dans une société moins complexe et moins diversifiée, on pouvait légiférer en utilisant des concepts généraux, ce n’est certainement plus possible aujourd’hui. D’ailleurs, l’abstraction n’est pas sans présenter des risques, notamment celui de voir traiter différemment par le juge ou les administrations des situations semblables, ce qui serait contraire à un principe fondamental de nos systèmes démocratiques, à savoir le principe d’égalité.

C Le non-droit se présente enfin sous un troisième aspect.

Il y a des matières que le droit n’appréhende pas ou n’appréhende plus, qu’il laisse à la libre appréciation des volontés individuelles.

Certains juristes ont estimé que le droit avait vocation à être présent partout. C’est la théorie du droit dogmatique. Le droit serait latent derrière les phénomènes de non-droit et seul il les rendrait tolérables.
Aujourd’hui ,on reconnaît que tout le social n’est pas juridique, que le droit n’appréhende pas toutes les relations humaines et qu’il y a dans la société des vides juridiques. Il en est ainsi dans le domaine de la bioéthique, de la santé, dans certains secteurs de la vie économique et commerciale et surtout dans le domaine des nouvelles technologies et de la communication.

Il suffit d’évoquer le vide juridique qui existe dans le domaine des expérimentations et de la conservation des embryons, dans le domaine de la procréation médicalement assistée, dans le domaine du commerce électronique via internet.

Il faut d’ailleurs reconnaître que dans certains domaines, l’intervention du législateur n’est pas souhaitée. Au nom de la libre recherche, la communauté scientifique ne souhaite pas dans certaines circonstances que des contraintes lui soient imposées.
Si le pouvoir politique accepte un vide juridique c’est soit parce qu’il s’estime insuffisamment informé, soit parce qu’il craint que sa législation devienne rapidement obsolète en raison des progrès rapides de la science. La conséquence est que si des conflits surgissent, ils seront renvoyés devant les juges qui devront se prononcer au cas par cas, sans aucun critère de référence, avec le risque de solutions divergentes, marquées de subjectivisme et d’arbitraire. Le juge se trouve ainsi émancipé de l’autorité de la loi.

Conclusion

Le droit vise à l’organisation de la société, à réguler et à ordonner les relations sociales. Par là, il garantit aux citoyens une protection.

Le non-droit laisse libre cours aux volontés individuelles qui ne connaissent aucune contrainte. C’est la loi de la jungle, c’est la règle du plus fort et des économiquement puissants, avec comme conséquence que l’individu abandonné à lui-même, ne bénéficiant d’aucune protection, vit dans une insécurité juridique totale.

Le non-droit par le vide juridique qu’il crée menace d’épuisement l’ordre juridique.

Le non-droit par le manque de repères qu’il implique engendre une incertitude à l’égard du droit. Il risque de fragiliser la justice et de mettre en péril l’Etat de droit qui est de l’essence de toute société démocratique.

Mais le non-droit n’est pas le néant ou le chaos. Le terrain qu’il abandonne est souvent occupé par d’autres normes : règles morales, règles religieuses, règles de convenance. Mais cette coexistence avec d’autres systèmes normatifs engendre un phénomène d’internormativité qui risque d’ébranler l’essence de l’ordre juridique.

  • Dernière mise à jour: 4 février 2009

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