REVISION DE L’AUDCG : OUVERTURE A LA DEMATERIALISATION ET AUX ECHANGES ELECTRONIQUES SECURISES

par Thierry PIETTE-COUDOL,
Avocat au Barreau de Paris

Le processus de révision des Actes Uniformes de l’OHADA en cours a abouti récemment à la
publication de trois Actes Uniformes actualisés. Le premier d’entre eux, l’Acte Uniforme de Droit
Commercial Général, comporte une importante innovation : la prise en compte des Technologies de
l’Information et de la Communication dans les relations des déclarants et demandeurs avec les
Registres du Commerce et du Crédit Mobilier à l’occasion de l’accomplissement des formalités
relatives au droit commercial et aux sûretés, ainsi que dans les liaisons électroniques entre les
Registres, les Fichiers Nationaux et le Fichier Régional.

Le présent texte est consacré exclusivement aux dispositions relatives aux moyens technologiques
intégrés dans l’Acte Uniforme de Droit Commercial Général. Le lecteur trouvera ci-dessus en
première partie quelques éléments d’information et de réflexion sur les Technologies de
l’Information et de la Communication, tandis qu’une seconde partie présentera les dispositions de
l’AUDCG afférentes, article par article.

PARTIE I

ELEMENTS LIMINAIRES SUR LA REVISION DE L’AUDCG

I- La révision de l’Acte Uniforme de Droit Commercial Général

Un ample programme de révision des Actes Uniformes est actuellement en cours et l’Acte Uniforme de
Droit Commercial Général (AUDCG) ainsi que l’Acte Uniforme relatif au droit des Sûretés (AUS) ont
été parmi les premiers concernés. Un programme visant à l’amélioration du droit des affaires dans la
zone OHADA bénéficie du soutien du Groupe de la Banque Mondiale, de l’Investment Climate
Facility for Africa (ICF), du BIT, de la BCEAO et de la France. Il s’inscrit dans une stratégie d’appui
au développement du secteur privé, vecteur essentiel pour la croissance économique dans la zone.
L’OHADA et ses Etats Parties contribuent ainsi à apporter une réponse aux opérateurs économiques de
la région.

Comme on a pu le noter dans les divers communiqués publiés sur la liste de diffusion électronique de
l’OHADA, le processus participatif, conduit par le Secrétaire Permanent, a compris diverses étapes qui
ont été les suivantes :
 Consultations initiales dans les Etats membres auprès de représentants des secteurs publics et
privés,
 Diagnostic et examen critique détaillé des Actes uniformes par des experts indépendants afin
d’identifier les forces et faiblesses et les grands axes de modernisation à proposer aux Ministres,
 Contrôle de Qualité et synthèse du diagnostic, mis ensuite à la disposition des experts rédacteurs et
des Etats membres (CNO),
 Rédaction d’avant-projets d’amendements par des experts indépendants (experts de la matière en
collaboration avec des experts en légistique ou rédaction de lois) sur la base du diagnostic
approfondi,
 Envoi officiel des avant-projets par le Secrétaire Permanent aux Etats membres pour observation
 Séminaire ou missions d’imprégnation préalables à l’organisation de la réunion plénière des CNO,
pour une première présentation didactique des avant-projets et faciliter la préparation des
observations nationales,
 Synthèse des observations nationales,
 Réunion plénière des CNO pour examiner, enrichir, et finaliser les avant-projets de textes sur la
base des observations nationales,
 Finalisation des textes puis transmission a la CCJA pour avis juridique,
 Soumission au Conseil des Ministres pour adoption,
 Publication et entrée en vigueur.

L’amélioration du texte relatif au droit commercial (AUDCG) vise à renforcer la sécurité juridique et
judiciaire dans l’exécution des contrats commerciaux. Cette révision apporte également une innovation
notable en consacrant un statut de professionnel indépendant soumis à un régime juridique et
comptable allégé et adapté, l’entreprenant, qui doit permettre à de petits entrepreneurs d’avoir accès
aux financements1. Les Etats membres de l’OHADA ont également adopté un ensemble de mesures
visant à moderniser et informatiser leurs registres du commerce et du crédit mobilier (RCCM). A
terme, ces réformes doivent permettre aux opérateurs économiques de s’informer efficacement, de
manière fiable et en temps réel sur leurs partenaires potentiels ou les garanties offertes par leurs
débiteurs dans la région.

Comme prévue dans la procédure de révision convenue, la réunion plénière des Commissions
Nationales OHADA (CNO), qui s’est tenue à Dakar du 12 au 21 mai 2010, portait sur l’examen des
projets d’amendements de l’AUDCG et de l’AUS. Les deux projets d’Actes uniformes amendés ont été
transmis à la Cour Commune de justice et d’Arbitrage de l’OHADA à Abidjan qui a émis un avis
positif. Puis ils ont été transmis au Conseil des Ministres de l’OHADA à Lomé (Togo), pour adoption
définitive du 13 au 15 décembre 2010. Le nouvel AUDCG abroge la version précédente du 17 avril
1997. Les AU2 ont été publiés au Journal Officiel de l’OHADA le 15 février 2011 dans le délai de 60
jours3. Ils entreront en vigueur vers le 16 mai 2011 dans un délai de 90 jours après cette publication.

L’AUDCG possède son propre calendrier pour la mise en oeuvre des processus techniques : un délai de
deux ans est prévu à compter de la date d’entrée en vigueur de l’AUDCG (art. 303 à 305) pour :
 la mise en place des moyens de traitement et de transmission électronique des Registres du
Commerce et du Crédit Mobilier, des Fichiers Nationaux et du Fichier Régional,
 la possibilité pour les sociétés et autres personnes et organismes amenés à procéder ou à participer
à des inscriptions de déposer par voie électronique tous les actes et informations soumis à
publicité,
 le passage en format électronique de tous les actes et informations à déposer ou à transmettre aux
RCCM et aux Fichiers Nationaux et Régional.

II- Economie générale de la révision de l’AUDCG relative aux TIC

A- Registres et Fichiers

La révision de l’AUDCG, notamment sous l’angle de l’intégration des TIC, s’applique naturellement à
tous les Etats Parties de l’Ohada, même si des disparités dans les moyens techniques entraîneront une
mise en application progressive. Rappelons le champ d’application :
 Chaque Etat Partie dispose d’un Registre du Commerce et du Crédit Mobilier ou de plusieurs.
 Chaque Etat Partie dispose d’un Fichier National où sont centralisés les dossiers reçus par le(s)
Registre(s) du commerce et du crédit mobilier.
 Le Fichier Régional est situé au niveau fédéral de l’Ohada à la CCJA d’Abidjan.

B- La dématérialisation et le passage à l’écrit électronique

La prise en compte des TIC par l’Ohada se manifeste avec l’intégration du concept d’écrit électronique
dans l’AUDCG. La première question à régler est de déterminer la place de l’écrit électronique par
rapport à l’écrit papier : cette nouvelle forme ne doit-elle être considérée que comme une pâle copie du
papier traditionnel ? Il en est rien ici. Non seulement les formalités accomplies auprès des divers
registres aux moyens de documents et pièces électroniques sont licites et valides, mais encore ils sont
équivalents en termes de preuve aux écrits papiers traditionnels. Cette assimilation a un prix :
l’AUDCG fixe ses conditions, des conditions sécuritaires nommées "identification" et "intégrité". En
réalité, il s’agit ni plus ni moins que de conditions existant avec l’emploi du support papier, mais
auxquelles on ne prête généralement pas attention. Tout acte juridique sur papier provient d’un auteur
qui l’a rédigé ou fait rédiger et qui en accepte le contenu comme sien. D’autre part, le papier, malgré
son apparente fragilité, donne des garanties non négligeables en matière de fiabilité et de conservation
dans le temps. Quant au document électronique, il possède cette nature immatérielle nativement (il est
"dématérialisé") ou bien il provient d’un document papier passé au scanner (il est "numérisé").

Ajoutons que sa forme électronique permet une transmission… électronique. Celui qui le reçoit peut
légitimement s’interroger sur son auteur : qui est-il ? Est-il bien celui qu’il prétend être ? Pas de
sécurité juridique, si l’auteur ne peut pas être identifié. Et plus, le message ou le fichier est-il bien celui
qui a été envoyé ? Un aléa technique ou surtout humain (piratage) en a-t-il modifié le contenu ? Pas de
sécurité juridique sans assurance que le document électronique reçu est bien intègre. C’est ainsi que
l’AUDCG exige que le procédé employé garantisse l’origine du document et son intégrité. Divers
modalités techniques permettent d’obtenir ce résultat. Cependant un des procédés intéresse tout
particulièrement le juriste, puisqu’il s’agit de la signature électronique.

C- L’usage d’une signature électronique qualifiée

La plupart des documents juridiques et des formalités n’y échappe pas : ils comportent la signature de
l’auteur ou du demandeur. Un principe supérieur des systèmes de droit civil trouve ici application :
l’unicité du droit. Il signifie en l’occurrence que la survenance des technologies de l’information et de
la communication n’entraîne pas un dédoublement de l’édifice juridique. En fait, on peut remarquer
que les TIC offrent de nouvelles possibilités de représentation, de transmission et de conservation aux
actes juridiques et autres demandes administratives sans que le message juridique ne change. Les TIC
concernent la forme des actes, alors que le fond, juridique, reste identique. Du fait de l’Unicité du
Droit et en conséquence, du parallélisme des formes, le besoin d’une "signature électronique" apparaît,
quand la forme dématérialisée d’un acte juridique nécessite l’équivalent d’une signature manuscrite.

Dès lors, l’ouverture de l’OHADA aux TIC devait se traduire par une intégration de la signature
électronique dans les Actes Uniformes.
Or la signature électronique existe déjà depuis plusieurs années au niveau international. Les juristes se
sont en effet emparés d’un instrument technique créé par les professionnels de la sécurité informatique
et appelé "signature numérique". Cette dernière est toujours en utilisation à des fins purement
techniques. En revanche, la signature électronique voit ses paramètres techniques encadrés et limités
par le Droit pour en faire un instrument juridique. Les juristes de l’American Bar Association aux
Etats-Unis ont été les premiers à se lancer dans l’aventure4. Leurs travaux ont ensuite été portés à la
Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI) qui a publié en
2001 une "Loi type de la CNUDCI pour les signatures électroniques"5. La Loi type a été adoptée par
diverses organisations régionales.
En Europe, la Commission de Bruxelles s’est intéressée à la question de la sécurisation des
transmissions électroniques, nécessaire au développement et l’accélération des échanges commerciaux.
Il en est sorti une Directive 1999/93/CE du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les
signatures électroniques6 qui a été transposé dans le droit interne de tous les Etats Membres,
notamment en France7.

L’AUDCG intègre dans le corpus juridique de l’Ohada une "signature qualifiée". En effet, les textes
juridiques n’ostracisent pas la signature des techniciens et lui reconnaissent une certaine valeur
juridique. Aussi peut-on relever une classification élémentaire comprenant : d’une part, la signature
électronique des techniciens, innommée ou dénommée "simple" et d’autre part, un instrument de rang
supérieur visant à faire bénéficier son auteur du de la totalité des effets juridiques, appelée "avancée",
"qualifiée", "sécurisée", etc. Les textes fondateurs des organisations internationales qui apportent une
reconnaissance à la signature électronique lui octroient une valeur juridique identique à celle que
possède une signature manuscrite. L’art. 83 de l’AUDCG va plus loin puisqu’il stipule que la signature
électronique est la marque du consentement du signataire au contenu de l’acte signé. Cette qualité
s’ajoute aux deux garanties techniques apportées par les signatures électroniques de rang supérieur :
l’identification du signataire et l’intégrité de l’acte signé arrivé à destination. Ces garanties
transparaissent dans l’énumération des caractéristiques de la Signature Electronique selon l’article 83 et
qui permettent d’assurer son équivalence avec les signatures conformes à état de l’art adoptées dans de
nombreux pays du monde.
La signature électronique s’appuie sur un composant spécial dit "certificat électronique" qui permet
dans les applications techniques de démontrer l’identification de son porteur. Dans le cas de la
signature, le certificat garantit dûment l’identification du signataire. Le certificat électronique est
confectionné par un intermédiaire spécialisé, "le prestataire de services de certification électronique8"
(PSCE) qui n’intervient pas dans le processus de signature ni dans les flux électroniques9. Ce
prestataire, qui peut se contenter d’un rôle purement sécuritaire, devra remplir des conditions précises
en termes d’organisation et de fonctionnement pour que sa valeur ajoutée en matière d’identification du
signataire soit admise.

D- L’archivage électronique

La formalité accomplie, notamment avec le dépôt ou la communication des documents et pièces
justificatives prévues sous la forme électronique, les effets juridiques attendus se produisent. Les
documents et pièces justificatives sont conservés pour faire face ultérieurement à toute vérification,
consultation ou contestation. Comme les documents et pièces sont sous forme électronique, leur
conservation fait l’objet d’un archivage électronique. Cette opération est souvent réalisée par un
Système d’Archivage Electronique (SAE) qui respecte une norme nationale, régionale ou
internationale permettant de garantir sa fiabilité.
L’AUDCG pose les grands principes de la conservation juridique des demandes et dossiers
électroniques : durabilité, lisibilité et intégrité. Les deux premières exigences correspondent aux
opérations de numérisation. Le processus de numérisation des supports papier doit produire une copie
électronique immédiatement lisible pour être juridiquement exploitable, tandis que la forme
électronique doit être durable dans le temps (c’est le cas pour les CD-DVD et tous les disques
magnétiques et/ou optiques). La troisième contrainte exprimée, l’intégrité, est typique des documents
nativement électroniques. Il s’agit ici de se garantir que tous les traitements opérés sur les archives
électroniques ne remettent pas en cause leur contenu, dans le temps mais aussi pendant leur
transmission. Les SAE modernes sont en effet détenus par des prestataires de services externes de
confiance appelés "tiers archiveurs" avec lesquels les transmissions (envoi des archives chez
l’archiveur et restitution des archives à leurs propriétaires) sont effectuées par électronique, par
exemple via Internet, mais avec sécurisation des transmissions.

(...)

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  • Dernière mise à jour: 28 avril 2011
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