Revue de presse de l’ouvrage Unified Business Law for Africa

Revue de presse de l’ouvrage Unified Business Law for Africa : Common Law Perspectives on OHADA, GMB 2009.

Unified Business Law for Africa : Common Law Perspectives on OHADA est un ouvrage sur le point de vue de juristes de tradition de common law sur l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires ou OHADA. Les auteurs donnent leur point de vue sur les avantages et les inconvénients qu’il y a ou qu’il y aurait à introduire les différents actes uniformes de l’OHADA dans les pays d’Afrique ayant une tradition de common law. Une place particulière est donnée au Cameroun qui est membre de l’OHADA et qui est un pays ayant une tradition de droit civil et de common law.
Dans un avant propos, Claire Moore Dickerson, Professeur de droit à l’Université de Nouvelle Orléans, présente succinctement l’OHADA. Elle rend également hommage au juge Kéba Mbaye, ancien juge de la Cour suprême du Sénégal et vice président de la Cour internationale de Justice de Lahaye, sans lequel l’OHADA n’aurait sans doute pas vu le jour.
Le premier chapitre est un écrit du feu Professeur John Ademola Yakubu, ancien Professeur de droit de l’Université d’Ibadan au Nigeria. Le Professeur Yakubu commence par présenter l’OHADA. Il précise le sens de l’acronyme OHADA. Il évoque les Etats membres, le nombre des actes uniformes adoptés ainsi que les institutions de l’OHADA. Il précise qu’une révision en cours prévoit notamment la création d’une nouvelle institution : la Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement.
Ensuite, le Professeur Yakubu explique que l’OHADA fait partie d’un mouvement plus large qui tente de créer une communauté économique sur le continent africain. Il fait notamment référence à la Communauté économique des États de l’Afrique de l’Ouest (Economic Community of West African States ECOWAS) ou de la Communauté d’Afrique de l’Est (East african community, EAC) ou encore la Conférence de coordination du développement d’Afrique Australe (South Development Community SADC). Il explique ensuite que ce sont principalement des raisons économiques qui ont poussé les Etats à devenir membre de l’OHADA. Il montre que les relations économiques internationales posent trois problèmes principaux, trois problèmes qui compliquent ces relations : le choix de la loi applicable, le choix de la juridiction qui devra être saisie en cas de conflit et le temps nécessaire pour faire reconnaître et exécuter un jugement rendu par une juridiction étrangère. Le fait d’avoir un droit des affaires unifié permettrait de remédier partiellement à ces problèmes.
L’auteur différencie ensuite les notions d’unification et d’harmonisation. Il montre enfin que l’unification et l’harmonisation du droit des affaires réduisent les coûts transactionnels des opérateurs et, par la même, permettent un meilleur développement économique.
Dans un chapitre second, Jean Alain Penda Matipé, de nationalité camerounaise et membre de l’UNIDA (Association pour l’Unification du Droit en Afrique), détaille l’historique de l’harmonisation du droit sur le continent africain. Il part de la période précoloniale, dans laquelle dans certains pays la Charia était une tentative d’unification du droit. Durant cette période, l’unification se faisait également par la force, puisqu’en cas de conflits, les vainqueurs imposaient souvent leur propre droit aux vaincus. Les tentatives d’harmonisation du droit eurent toutefois réellement lieu lors de la période coloniale. Le colonisateur souhaitait, en effet, remplacer le droit des colonisés par son droit national. Ainsi que le montre Jean Alain Penda Matipé, la France et la Grande Bretagne n’ont pas utilisé les mêmes méthodes pour imposer leur droit. L’auteur explique ensuite, que depuis la décolonisation, le mouvement panafricain cherche à unifier l’Afrique, ce qui facilite les mouvements d’unification du droit. L’étude se poursuit en faisant l’historique de l’harmonisation du droit au Cameroun, pays bilingue et ayant deux systèmes juridiques distincts. Ces particularités sont dues au fait qu’une partie de ce pays a été colonisé par les français et qu’une autre l’a été par les anglais. Le Cameroun est membre de l’OHADA. Cela pose certaines difficultés dans les régions ayant une tradition de common law. L’auteur explique toutefois que le droit issu des actes uniformes de l’OHADA a beaucoup de similitudes avec la common law.
Dans un troisième chapitre, le juge Mohammed Baba Idris, Juge à la Haute Cour fédérale de l’Etat d’Edo au Nigéria, explique les problèmes que peuvent rencontrer les juristes de common law face aux actes uniformes adoptés par l’OHADA. Cet auteur commence par présenter l’OHADA. Il présente ses membres ainsi que les objectifs du traité relatif à l’harmonisation en Afrique du droit des affaires signé en 1993 à Port Louis. L’exposé continue en montrant le rôle et le fonctionnement de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) ainsi que les règles relative à l’arbitrage. Le juge Idris détaille ensuite les différentes institutions de l’OHADA en particulier la CCJA. Il détaille également le contenu des différents actes uniformes adoptés par l’OHADA. Il explique ensuite le statut de l’OHADA ainsi que les immunités et les privilèges dont bénéficient notamment les juges de la CCJA et les arbitres. L’auteur explique enfin que le fait que l’article 42 du Traité impose que le français soit la langue de travail est un problème fondamental pour les pays de tradition de common law, dont la langue est l’anglais. Toutefois, ainsi que l’explique le juge Idris, une révision du Traité est en cours. Cette dernière institue notamment quatre langue de travail : le français, l’anglais, l’espagnol et le portugais.
Dans un quatrième chapitre Martha Simo Tumnde, Doyen de la Faculté de sciences sociales et de management et Maître de conférences de droit à l’Université de Buea au Cameroun, détaille le rôle et le fonctionnement des différentes institutions de l’OHADA, en particulier la CCJA. Elle explique également comment le droit national de membres de l’OHADA et les différents actes uniformes adoptés par ce dernier s’articulent. Ces derniers étant fondés sur des principes de droit civil, l’auteur les reprend, en montrant en quoi, certaines règles qu’ils contiennent, sont conformes ou au contraire différentes des règles de common law. En ce qui concerne l’acte uniforme relatif au droit commercial général ou l’acte uniforme portant organisation des sûretés, elle conclut notamment que la plupart des règles sont identiques à celles développées en common law. En ce qui concerne l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, Madame Tumnde regrette l’absence de la notion de société anonyme simplifiée. Elle reproche à l’acte uniforme portant sur l’organisation et l’harmonisation des comptabilités des entreprises de contenir des règles incompatibles avec les normes IFRS (International Financing Reporting Standards). L’auteur explique enfin qu’une difficulté en ce qui concerne les mesures d’exécution provient du fait que la common law ne connaît pas le juge des référés.
Dans un cinquième chapitre Martha Simo Tumnde fait part de la manière dont le Cameroun a reçu les actes uniformes de l’OHADA et, en particulier, les problèmes qui se sont posés aux juristes de common law. L’auteur développe les quatre principales raisons qui font que le traité OHADA pose des problèmes aux juristes anglophones. Madame Tumnde indique également les objections qu’il est possible d’y apporter. Une raison fondamentale a déjà été abordée par d’autres auteurs de l’ouvrage : le fait que la langue de travail soit le français. Les juristes anglophones critiquent également le Traité, parce qu’il aurait été adopté par les gouvernants, sans consultation suffisante du peuple. Un autre problème pour les juristes anglophones est le fait que le Traité oblige les Etats membres à transférer une partie de leur souveraineté, puisque les actes uniformes remplacent automatiquement le droit national. Les juristes anglophones s’interrogent également sur le rôle et le fonctionnement de la CCJA et notamment, sur les compétences des juges y siégeant. L’auteur montre ensuite que les actes uniformes ne sont pas toujours correctement appliqués en raison notamment, d’un manque de moyens financiers. Madame Tumnde prend alors l’exemple du registre du commerce.
Dans un sixième chapitre un texte du feu Professeur John Ademola Yakubu traite des procédures simplifiées de recouvrement et des mesures d’exécution en comparant les règles de l’OHADA avec celles du Nigeria. Le Professeur Yakubu commence par expliquer la manière dont une dette s’éteint en common law, en général et au Nigeria en particulier. Il détaille ensuite différents recours dont disposent un créancier pour recouvrer une dette. L’auteur montre qu’il existe de nombreuses similitudes entre l’acte uniforme de l’OHADA et la common law nigérienne en ce qui concerne les procédures simplifiées de recouvrement et des mesures d’exécution. Le Professeur Yakubu donne notamment l’exemple du fait que, dans les deux droits, les mesures de recouvrement doivent d’abord être prises sur les biens mobiliers. Il énonce ensuite que, malgré les similitudes, il existe également des différences, notamment en ce qui concerne les procédures des ventes forcées. Le Professeur Yakubu conclut que le droit de l’OHADA offre l’avantage d’être uniforme et d’être facilement accessible. De plus, il estime que les pays de common law pourraient appliquer le droit de l’OHADA sans que cela change de façon substantielle leur droit national.

Dans un septième et dernier chapitre, Claire Moore Dickerson envisage l’avenir de l’OHADA. Pour ce faire, elle commence par détailler les objectifs de cette organisation. Elle détaille ensuite les avancés déjà réalisées par l’OHADA tant en ce qui concerne le « processus législatif », que les institutions de l’OHADA ou encore le domaine judiciaire, notamment avec le rôle de la CCJA. Madame Dickerson envisage ensuite les améliorations qui pourraient être apportées dans ces différents domaines. Elle montre ensuite de quelle manière l’OHADA pourrait s’étendre sur le continent africain.

Recouvrement des créances selon le droit nigérian et le système OHADA

Dans son article « simplified recovery procedures and mesures of execution : a nigerian perspective on OHADA », le feu professeur John Ademola Yakubu compare le système nigérian et le système OHADA, sur les différentes manières dont un créancier peut recouvrer une créance impayée. Avant de comparer, l’auteur explique succinctement les principes du droit nigérian en la matière. Selon un principe, qui existe également en droit civil, le paiement de la dette l’éteint. Si le débiteur ne reconnaît pas sa dette ou s’il tarde à la payer, le droit nigérian offre au créancier différentes actions pour obtenir le paiement de sa créance :
1. La méthode la plus courante est l’assignation du débiteur par le créancier. Le créancier doit en principe saisir la Haute Cour ; toutefois, pour les demandes d’un faible montant, la cour compétente sera la « magistrate court ». Si le débiteur conteste la dette ou son montant, un procès aura lieu. Les juges devront trancher, au vu des preuves fournies, en faveur du créancier ou du débiteur. Si une partie est mécontente du jugement, elle pourra faire appel.
Une fois le jugement rendu, il doit être exécuté. C’est pourquoi ce dernier est exécutoire. L’autorisation de saisir les biens du débiteur est la procédure d’exécution la plus habituelle en droit nigérian. Le Nigeria étant un Etat fédéral, un problème apparaît lorsqu’un jugement rendu dans un Etat fédéré doit être exécuté dans un autre Etat fédéré. Pour remédier à ce problème, une loi a été adoptée en 1990. Selon cette dernière tous les états fédérés doivent nommer des « sheriffs » qui ont notamment, pour rôle de faire exécuter les jugements rendus par toutes les cours du Nigeria. Pour cela, le créancier devra demander au tribunal, qui a rendu le jugement en sa faveur, une preuve de ce dernier. En matière de recouvrement des créances, les « sheriffs » ont le pouvoir de saisir les biens du débiteur qui se trouve sur leur territoire.
2. Si une dette n’est pas contestable, le créancier dispose d’une autre procédure plus simple et plus courte (undefended list). Dans ce cas, le créancier saisit le tribunal en expliquant les raisons pour lesquelles le débiteur ne peut pas contester sa dette (affidavit). Le débiteur peut néanmoins vouloir la contester, il doit alors expliquer au tribunal les raisons pour lesquelles il conteste la dette (counter affidavit). Si les juges estiment que la dette n’est pas certaine, un procès aura lieu. Dans le cas contraire, ou si le débiteur ne conteste pas la dette, un jugement sera rendu en faveur du créancier.
3. Une troisième action est offerte au créancier. Le créancier (garnishor) peut demander à ce qu’un débiteur de son débiteur (garnishee) le paye directement. Une fois, qu’un jugement en ce sens a été pris, le garhishee ne peut plus payer sa dette dans les mains de son créancier originel, il doit payer sa dette au garnishor. Ce dernier, toutefois, ne peut pas recevoir plus que ce que son débiteur lui devait. En principe, une fois que le garnishee a payé la somme demandée dans le jugement, le garnishor ne peut plus se retourner contre lui pour lui demander de payer des sommes supplémentaires dues par son débiteur. Le garnishee a la possibilité de contester l’action du garnishor. La contestation ne peut toutefois portée que sur les faits ou sur des obstacles incontestables.
Le professeur Yabuku explique ensuite que la procédure d’injonction de payer et celle tendant à la délivrance ou à la restitution d’un bien déterminé existent tant en droit nigérian qu’en droit issu de l’OHADA. Dans les deux droits également, les créanciers doivent saisir les biens meubles avant de pouvoir saisir les biens immeubles. De manière générale, les mesures d’exécution issues de l’OHADA et celles de common law arrivent au même résultat. Les justifications permettant d’obtenir la plupart des mesures conservatoires ou les raisons permettant une mainlevée des mesures conservatoires sont les mêmes dans les deux droits. Dans les deux droits, le créancier ne peut obtenir que le montant d’une revendication juste. La plupart des procédures concernant l’appréhension entre les mains de la personne tenue de la remise en vertu d’un titre exécutoire ou l’appréhension entre les mains d’un tiers en vertu d’un titre exécutoire sont également connues en common law nigériane. En matière de saisie immobilière le droit nigérian, comme le droit issu de l’OHADA, protège les copropriétaires non débiteurs.
Bien qu’il existe de nombreuses similitudes, certaines différences persistent. Une différence entre les deux droits concerne la manière dont les ventes aux enchères se déroulent. La procédure est plus compliquée dans le droit issu de l’OHADA. Le droit nigérian, par exemple, ne connaît pas la criée. Les délais entre les différentes opérations sont différents dans les deux droits. De plus, contrairement aux règles de common law, les règles de compétences territoriales des tribunaux sont très strictes en droit issu de l’OHADA. Une autre différence provient du fait que lorsque le débiteur conteste sa dette, le droit de l’OHADA fait une grande place à la conciliation alors qu’en droit nigérian, cette procédure n’est en principe utilisée qu’en matière de divorce. Un avantage du droit issu de l’OHADA sur la common law nigériane est le fait que les jugements sont immédiatement exécutoires dans tous les pays membres de l’OHADA.

Recouvrement des créances selon le droit anglophone camerounais et le système OHADA
Dans son article « Cameroon offers a contextual approach to understanding the OHADA treaty and Uniform acts », Martha Simo Tumnde aborde également les mesures d’exécution. Elle compare alors les règles issues de l’acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution avec la législation camerounaise avant l’adoption de cet acte.
Elle note que les règles adoptées en matière d’injonction de payer sont similaires à celles qui existaient déjà, tant dans les régions de droit civil que de droit de common law. Elle explique ensuite que l’application au Cameroun de cet acte uniforme a posé problème et qu’il s’agit d’un des actes uniformes qui a été le moins compris. Elle considère que les difficultés proviennent principalement du fait que l’exécution des décisions de justice dépend en pratique des systèmes nationaux des Etats membres ; même si le droit issu de l’OHADA remplace le droit national en la matière. Martha Simo Tumnde montre qu’un problème particulier s’est posé au Cameroun en ce qui concerne la suspension de l’exécution provisoire d’une décision de justice. Selon l’article 32 de l’acte uniforme « à l’exception de l’adjudication des immeubles, l’exécution forcée peut être poursuivie jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire par provision ». Les juristes camerounais se sont interrogés sur le point de savoir, si l’article 32 de l’Acte uniforme empêchait la législation nationale de suspendre l’exécution provisoire d’une décision de justice notamment, frappée d’appel. La CCJA, après avoir répondu par la positive, a jugé que l’Acte uniforme ne traite pas de la question relative à la suspension de l’exécution d’une décision de justice, ce domaine relève donc du droit national.
Les dispositions concernant l’immunité d’exécution a également posé problème au Cameroun. En effet selon l’article 30 de l’Acte uniforme « l’exécution forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes qui bénéficient d’une immunité d’exécution ». Ces personnes sont des personnes morales de droit public ou des entreprises publiques. Martha Simo Tumnde s’interroge notamment, sur ce qui se passera si un travailleur gagne son procès contre une entreprise d’Etat. On peut préciser ici que l’immunité ne joue que pour les litiges mettant en cause une prérogative de puissance publique (Mémento Francis Lefebvre droit commercial 2008 n° 60403).
La référence dans l’Acte uniforme « à la cour compétente » ou « au président de la Cour compétente » pose certaines difficultés aux juristes camerounais de common law. Martha Simo Tumnde prend l’exemple de l’article 49. Selon ce dernier « la juridiction compétente pour statuer sur tout litige ou toute demande relative à une mesure d’exécution forcée ou à une saisie conservatoire est le président de la juridiction statuant en matière d’urgence ou le magistrat délégué par lui ». Dans les régions du Cameroun de langue française, il existe un juge des référés, l’application de l’article 49 de l’Acte uniforme ne pose donc pas de problème. En revanche, dans les régions de langue anglaise, les questions urgentes sont traitées par le président du tribunal de première instance ou de la Cour d’appel traitant du litige sur le fond. En conséquence, il n’existe aucune juridiction spécifique statuant en matière d’urgence. On peut noter ici que le président du tribunal de première instance est donc le « président de la juridiction statuant en matière d’urgence ou le magistrat délégué par lui », au sens de l’article 49 de l’Acte Uniforme. L’auteur précise que pour tenter de résoudre ce problème, les juridictions de langue anglaise ont nommé à cette fonction le président du tribunal de première instance du lieu d’exécution ou du domicile du débiteur. Martha Simo Tumnde montre toutefois que cette nomination pose quelques problèmes, puisque dorénavant, un juge de première instance peut modifier un arrêt d’une Cour d’appel, voire même de la Cour Suprême. Le juge des référés des régions de langue française peut également modifier les décisions judiciaires. L’auteur estime toutefois que cela est moins grave parce que les juges des référés ont été spécialement choisis pour ce poste, en fonction de leur expérience et de leur compétence, contrairement aux présidents des juridictions de première instance de langue anglaise. L’auteur estime que les juridictions de common law camerounaise devraient créer un juge des référés.

  • Dernière mise à jour: 12 mai 2009
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