MELANGES OPPETIT DE LA CULTURE JURIDIQUE CIVILISTE

Barthélemy Mercadal,
Professeur honoraire du Conservatoire National des Arts et Métiers,
Vice-président, secrétaire général de l’Institut international de droit d’expression et d’inspiration françaises (IDEF)

Le droit exprime une culture, celle que chaque société retient pour établir sa paix sociale et résoudre ses problèmes [1]. Bruno Oppetit a ressenti tout au long de sa carrière de juriste l’importance à consacrer au droit une attention sur ses fondements, son rôle et les valeurs qu’il exprime. Bien avant que les fameux rapports Doing Business de la Banque mondiale, à partir de l’année 2004, attirent l’attention des juristes français sur l’influence des systèmes juridiques en matière de croissance économique et l’insuffisance à cet égard du droit français, Bruno Oppetit, dès la fin des années 1980, a défriché les voies qui relient ces deux facteurs majeurs de la vie sociale par ses articles, tels que « Droit et économie » [2] et « Développement économique et développement juridique » [3]. Il a aussi fait preuve d’une remarquable intuition en abordant des sujets qui sont devenus la préoccupation de tous ceux que l’évolution du monde interpelle : « L’endettement et le droit » (sujet prémonitoire !) [4] ; « Ethique et vie des affaires » [5] « Droit et modernité » [6] . Il avait même annoncé en 1986, avec « L’hypothèse du déclin du droit » [7] , ce qui pourrait advenir d’un droit qui ne prendrait pas suffisamment conscience de lui-même, et, en s’interrogeant sur « L’expérience française de codification en matière commerciale » [8] , ses tensions sous-jacentes, il a pressenti l’enjeu de la codification. Ce n’est donc que lui rendre l’hommage que sa culture juridique et générale mérite, que de tenter de montrer ce que la codification civile a apporté à la culture juridique.

La promulgation du « Code civil des Français » en 1804, toujours évoqué dans le monde sous le nom de « code Napoléon », comme la fréquentation du réseau de l’Institut international de droit d’expression et d’inspiration françaises (IDEF) permet de le constater, a certes, selon l’expression de Carbonnier, installé, pour déjà plus de deux siècles, la « constitution civile des français », mais plus encore, nous semble-t-il, en poussant à la multiplication des codes civils à travers le monde, a engendré la caractéristique majeure d’un système juridique : celui fondé sur l’existence de lois écrites et publiées fixant les règles que les citoyens sont tenus d’observer et sur le fondement desquelles ils seront jugés pour l’usage qu’ils en font. A tel point, selon Rodolfo Sacco, qu’au XIXème siècle, pour la doctrine allemande, se prononcer pour ou contre la codification, c’était se prononcer pour ou contre l’adoption d’un code calqué sur le code Napoléon [9].

Par un prolongement inscrit dans cette attitude, on en est arrivé, aujourd’hui, à dénommer universellement ce système, notamment appelé « romano-germanique » par la doctrine française dominante [10], de « système juridique civiliste », cette expression reflétant davantage la réalité des systèmes juridiques qui se partagent le monde, à savoir ceux dont le droit commun est écrit et ceux dont le droit commun est principalement exprimé par la jurisprudence, que les anglo-saxons appellent, d’une part, « Civil law » et, d’autre part, « Common law » [11] .

Cette summa divisio des systèmes juridiques est mise en lumière, visuellement et conceptuellement, par les travaux du groupe de recherche Juriglobe de l’université d’Ottawa ; les cartes présentées sur son site qui fixent la répartition géographique des systèmes, font sauter aux yeux le rayonnement universel du système civiliste et atteste de son impact démographique et économique mondial. Si la planète est ainsi devenue majoritairement civiliste, il doit bien se trouver dans le système civiliste une raison fondamentale qui entraîne l’adhésion et la foi dans la loi écrite.

I – Le rayonnement de la culture juridique civiliste

Le système juridique civiliste, dont on a souligné l’origine française, n’est pas un fait isolé, qui serait propre à la France et au monde qu’elle a directement influencé. Il est universellement répandu. Il couvre géographiquement les deux-tiers de la surface du globe. A tel degré, qu’il est plus expédient et topique de mesurer son emprise, non pas en inventoriant les pays où il est pratiqué, mais en citant ceux qui lui sont étrangers : selon la ventilation de JuriGlobe, c’est principalement le cas des Etats-Unis avec une réserve pour la Louisiane ; du Canada, le Québec excepté ; de l’Australie, du Pakistan, de l’Inde, de la Nouvelle-Zélande, des îles d’Océanie et, bien sûr, de l’Angleterre et de l’Irlande.

La plupart des populations de la planète vivent donc sous l’ordre juridique civiliste, soit, toujours selon la même source, 63, 90 % de la population mondiale, dont 33,94 % à l’état pur et 39,96 % en combinaison avec un autre système (Common law, droit musulman ou droit coutumier). Et cette pénétration n’est pas formelle. Des signes concrets de sa présence active sont perceptibles. A titre de concrétisation, suivons le soleil et regardons d’Est en Ouest.

Au lointain Orient, la Chine implante progressivement dans ses provinces la culture du notariat latin et multiplie les textes législatifs qui régissent aujourd’hui pratiquement tous les aspects de la vie des affaires ; elle destine toutes les lois qu’elle édicte à une codification ultérieure, portant une grande faveur à cette méthode de compilation et d’ordonnancement des lois [12] . Au pourtour de la Chine, toute la zone asiatique qui s’étend du Japon à l’Inde reconnaît la primauté de la loi sur la jurisprudence, les ressortissants de ces pays voyant dans la loi écrite un rempart protecteur, notamment du droit de propriété.

En se rapprochant, au Moyen-Orient, c’est la péninsule arabique qui mâtine le droit musulman de droit civil. Depuis que Méhémet-Ali, le fondateur de l’Egypte moderne au XIXème siècle, l’a introduit dans ce pays, qui l’a ensuite répandu jusqu’aux frontières persanes, même la domination anglaise qui a suivi, n’est pas parvenue à lui substituer la Common law. La présence militaire américaine en Irak, selon l’analyse récente d’un juriste irakien [13], ne devrait pas faire mieux ; le conseiller juridique de l’ambassade américaine à Bagdad a reconnu que le « code civil de 1935 (irakien) basé sur le droit français a certainement besoin d’être mis à jour, mais il faut être prudent avant de changer une tradition juridique acceptée depuis longtemps, juste, équitable et efficace » [14]. Cette survivance du droit civil sur les terres arabes a conduit un juriste koweitien à lancer un appel pour une revitalisation de la culture juridique civiliste dans les pays du Golfe persique. L’avocat Mohamed Al-Jasem a demandé, à l’occasion de la conférence Europe-Méditerranée qui s’est tenue à Paris , en septembre 2006, la traduction en arabe de la jurisprudence française depuis 1950 et de la revue juridique Dalloz [15] , demande qui a été suivie d’effet par les contributions de mise à jour du droit du Koweit entreprises et menées à bien par la Fondation pour le droit continental [16].

Côte-à-côte, l’Afrique est largement convertie au système civiliste implanté par les influences belge, française et portugaise : du canal de Suez à l’ Atlantique et de la Méditerranée aux confins de l’Afrique orientale et australe [17], le droit civil règne quasiment en maître. Il y a trouvé une source de jouvence avec la mise en oeuvre depuis ces quinze
dernières années de la législation de l’Organisation pour l’harmonisation du droit des affaires en Afrique (OHADA), largement inspirée par le droit français, qui a déjà donné lieu à près de 3000 décisions de justice [18] et dont les efforts de consolidation sont désormais, après des réticences marquées, soutenus par la Banque mondiale, voire les Etats-Unis [19] .

A l’Ouest, en Amérique latine, le règne des « codes civils » est total, du Mexique à la Terre de feu et, malgré la proximité de la Common law des Etats-Unis, il y est vivace : dans certains Etats sont adoptées ou en cours d’adoption des dispositions actualisant le régime de la responsabilité délictuelle [20] en transposant l’article 1382 du Code civil. Cette règle, d’énoncé si pur et si simple, a été rappelée expressément et appliquée, en 2005 et en 2006, par deux jugements du tribunal civil et du travail de Chinandega, au Nicaragua [21], qui ont même expressément repris entre guillemets, traduite en espagnol, une phrase de Mazeaud et Tunc. Grâce à elle, des milliers d’ouvriers agricoles de plantations de bananes, des « bananeros », ont été copieusement indemnisés par des sociétés américaines qui les avaient exposés à des affections corporelles (cancers, stérilités, maladies pulmonaires) en ne leur laissant d’autre choix que de boire, le jour, l’eau circulant dans des canalisations qui, la nuit, avaient acheminé vers les plantations des produits chimiques d’une grande toxicité.

En Amérique du Nord, le code civil québécois survit dans un océan de Common law ; il a si bien résisté qu’ au Canada le droit civil est enseigné en anglais et que des passerelles sont jetées entre droit civil et Common law, les concepts de l’un étant transposés et adaptés dans le système de l’autre [22] et que, on l’a appris au cours des dernières Journées Capitant de mai 2008 en Louisiane, que la Cour suprême du Canada a cessé d’unifier le droit du pays en appliquant la Common law sans donner de justification et confie désormais les causes venant du Québec à des juges québécois à l’avis desquels se rangent leurs collègues de Common law [23]. Il a été aussi dit, à cette même occasion, qu’en Louisiane la Cour suprême remonte parfois jusqu’au Digeste et se fie au texte français du code civil.

La réalité bien vivante du système juridique civiliste est aussi vérifiée par les mesures statistiques de son impact dans la mondialisation économique, telles qu’elles ressortent des publications du site JuriGlobe ; elles mettent en évidence, en effet, le rôle quasi égal qu’il joue dans la vie économique avec le système de Common law ; il représente 36,58 % du produit intérieur brut mondial contre 36, 07 % pour le système de Common law et un revenu national brut per capita en dollars des Etats-Unis de 6 449 contre 7 150 pour le système de Common law, soit un avantage au crédit de cette dernière de 10 % environ.

Ces constatations et ces mesures qui révèlent l’universalisme et l’importance du système civiliste ne peuvent être le fruit d’un hasard ou d’un accident de l’histoire qui serait survenu à la suite de conquêtes guerrières de l’Empereur Napoléon Ier ou d’un emballement inconsidéré accordé au code Napoléon. Un phénomène qui a recouvert le monde et qui a ouvert une pratique qui perdure depuis deux siècles ne peut résulter que d’une reconnaissance des mérites de l’ordre juridique civiliste.

II - La valeur de la culture juridique civiliste

Une fois oublié le détail des lois civiles, il reste en commun à tous les pays de tradition civiliste une foi dans la loi écrite et préétablie.

L’attirance pour une loi écrite prédéterminée vient du fond des âges : c’est dans la Haute Antiquité, bien avant Jésus-Christ, le code d’Hammourabi en Mésopotamie, les hiéroglyphes égyptiens de l’époque pharaonique, puis le « décalogue », et, se rapprochant de nous, en 450 avant J-C la loi des 12 Tables dans la Rome antique ; ensuite, c’est après Jésus-Christ, le code Justinien au VIème siècle, rassemblant le droit romain et, peu après, le Coran, livre « incréé » mais qui devient à son tour, par le récit qu’en fait le prophète, une loi écrite d’où le droit doit sortir. Après la longue éclipse de l’époque féodale en Europe, le Moyen-âge retrouve ce droit à partir du XIIIème siècle et s’en remet à lui pour assurer la paix sociale : dans l’apparat de son sacre, le Roi porte le glaive mais aussi la main de justice. Toutefois, c’est avec la promulgation du code civil des Français que la loi écrite fait, à l’époque moderne, le bond décisif. Marx ne s’est pas trompé sur la portée de l’événement, pour qui : « Napoléon a accompli le terrorisme en remplaçant la révolution permanente par la règle permanente ». Il voyait dans la loi une telle emprise sur la société qu’il attendait que le communisme l’en libère par le dépérissement du droit.

Dans la culture juridique civiliste, en effet, la norme à suivre doit être tirée de la loi. C’est là que gît le germe de l’expansion géographique du système civiliste. La règle écrite recèle, en effet, plusieurs potentialités.

C’est une règle importable et ... exportable ; on peut la copier ou s’en inspirer en l’adaptant à des réalités distinctes de celles qui ont justifiées sa naissance.

C’est une règle inéluctable pour imposer une solution, notamment pour fédérer sous un même régime un objectif commun de développement économique : le Marché commun européen n’a pu s’affirmer qu’à partir du texte écrit du traité de Rome et toute entreprise d’harmonisation ou d’unification du droit passe par des traités ou des conventions internationales [24] . Et comment créera-t-on un ordre monétaire mondial ou une gouvernance mondiale, comme le réclame Jacques Attali [25], sans recourir à des règles formalisées par écrit ?

C’est une règle abstraite d’où l’interprétation peut tirer pratiquement toutes les adaptations souhaitables. Posant des concepts et créant des outils juridiques opératoires (novation, subrogation, compensation, prescription, dol, bonne foi …), neutres en eux-mêmes, elle peut servir sous toutes les latitudes alors que la décision du juge de Common law est liée au milieu sociologique où elle a pris naissance.

C’est une règle qui jouit de légitimité populaire. C’est là la pierre de touche de la culture juridique civiliste qui augmente son rayonnement géographique et culturel en pénétrant la Common law elle-même. La primauté de la loi pour conférer à la règle sa légitimité est si évidente dans la pratique démocratique qu’elle s’impose même aux juges de Common law ; on peut ainsi en relever une trace dans un arrêt récent de la Court of Appeal [26] . Un lord-juge y avoue son impuissance à donner une solution juste au litige qui lui était soumis tant par la Common law que par l’Equity et appelle à son secours le législateur, s’autorisant d’ailleurs d’un précédent en ce sens. C’est une conclusion renversante ; en effet, l’originalité suprême de la Common law est de reconnaître au juge, à la faveur des litiges, le pouvoir de créer lui-même le droit, nul n’étant mieux à même que lui pour trouver la solution la plus adéquate au problème posé par le différend.

C’est une règle qui protège de l’arbitraire du juge. Pour ce faire, depuis des siècles le code de Justinien est trituré dans tous les sens, et, c’est là où existe entre le monde occidental civiliste un recoupement avec le monde musulman et le Coran qui a été aussi soumis à l’exégèse par l’école malékite ; cette école faisait du Coran, ce que nous faisons de toute loi, d’abord l’exégèse, puis l’enseignement de la pratique du prophète, la Sunnah, qui peut paraître comme un apport jurisprudentiel. Elle a ainsi, au Maghreb où elle a régné du Xème au XIXème siècle, selon l’observation du doyen tunisien Yadh Ben Achour [27] laissé une proximité avec le droit civil.

C’est une règle qui peut circuler entre les pays de tradition civiliste comme le révèle les solutions apportées par les décisions de justice émanant des juridictions de ces pays que met à la disposition des juristes le site Juricaf [28].

Certes, ces caractéristiques sont dénoncées par les tenants du système de Common law qui soulignent leur revers : rigidité ; présupposé de la bonne solution alors que celle-ci ne saurait être inventée de toute pièce et ne peut se dégager que d’un débat juridictionnel contradictoire. Les rapports Doing Business qui les prennent à leur compte en déduisent une inaptitude du système civiliste à l’efficience économique. Pourtant, le système civiliste n’empêche pas la Chine de devenir la troisième puissance économique du globe, en bonne voie pour devancer prochainement les Etats-Unis. Parmi les 20 pays les plus faciles pour réaliser des affaires, on trouve : 10 pays de droit civil, 7 pays de Common law, 3 pays mixtes et le Québec fait 40 % de la richesse du Canada ; aussi l’économiste québécois, Albert Breton, a-t-il pu écrire : « J’en suis arrivé à la conclusion que l’approche de l’intellectuel idéologiquement neutre devrait être celle-ci : étant donné que les deux systèmes juridiques (droit civil/common law) évoluent avec le temps et résolvent des problèmes de la meilleure façon possible, il sont aussi efficaces l’un que l’autre » [29] .La Banque Mondiale s’étonne elle-même qu’avec un droit si handicapant la France soit une puissance économique mondiale, que l’Angleterre ne distance pas vraiment. Et si le regard se tourne vers l’Afrique, peut-on dire que les pays de Common law sont vraiment moins pauvres que les pays civilistes de l’OHADA ? Un seul chiffre : en dépit de ses richesses pétrolières, au Nigéria, pays de Common law, les trois-quarts de la population ont moins de un dollar par jour pour vivre et le système de Common law empêche-t-il la corruption et le pillage des ressources pétrolières détournées tous les jours par des sabotages ? [30].

La système juridique civiliste, et la culture qu’il exprime, reste donc bien actuel et a des atouts à faire valoir. Il appartient aux juristes de droit civil de les défendre comme le font les juristes qui plaident pour la supériorité de la Common law. C’est un combat, il est vrai. Mais les fondations sont suffisamment assurées pour espérer. Ayons confiance en notre tradition juridique, rien n’étant jamais perdu d’avance, sauf si l’on renonce à s’affirmer.

Notes post-article

Avantages du droit écrit : Unified Business Laws for Africa : Common Law Perspectives on OHADA, Chapitre 6 :

Simplified Recovery Procedures and Measures of Execution : A Nigerian Perspective on OHADA, The late Professor John Ademola Yakubu, PhD
Professor of Law, University of Ibadan, Ibadan, Nigeria ;
Edited posthumously by Claire Moore Dickerson :

"Not only does OHADA offer the advantage of uniformity, but it also
provides easy accessibility to the source of law, again because the relevant
law is contained in an immediately identifiable Uniform Act.
The best part may be that a common law country can acquire the benefit."

  • Dernière mise à jour: 17 juin 2010

[1F. Trompenaars, L’entreprise multiculturelle, Editions Maxima, 1993).

[2Arch. de phil. Dr. - 1992, p.19.

[3Etudes A. Sayag, LITEC 1997.

[4Mélanges A. Breton et F. Derrida, Dalloz, 1991, p. 295.

[5Mélanges A. Colomer, LITEC 1993, p. 319.

[6PUF, 1998.

[7Droits, 1986, p. 9.

[8Recueil Dalloz, 1999, p. 1.

[9Travaux Capitant, « La circulation du modèle juridique français », Tome XLIV, 1993, rapport de synthèse, p.5 s.

[10Cette expression est, à nos yeux, réductrice car elle occulte la caractéristique essentielle qui distingue les deux systèmes fondamentaux qui se partagent le monde, à savoir l’existence d’un système légiféré par opposition à un système jurisprudentiel , les deux empruntant par ailleurs au droit romain leurs outils juridiques opératoires.

[11Voir les travaux du groupe de recherche JuriGlobe de l’Université d’Ottawa sur le site Web de cette université http://www.juriglobe.ca, qui distingue les : Systèmes de droit civil et systèmes mixtes avec tradition civiliste ; Systèmes de common law et systèmes mixtes avec tradition de common law ; Systèmes de droit musulman et systèmes mixtes avec tradition de droit musulman ; Systèmes de droit coutumier et systèmes mixtes avec tradition de droit coutumier ; Systèmes mixtes ; voir aussi G. Cuniberti, Grands systèmes de droit contemporains, LGDJ, Paris, 2007 ; E. Zoller, Introduction to Public Law : A Comparative Study, Martinus Nijhoff Publishers, 2008.

[12Opinion entendue, en 2008, lors d’une conférence d’un juriste chinois, Lin Wei, Attorney-at-law, Partner de H & Y Law Firm, à la Commission droit et influence internationale de la France, Conseil National du Commerce Extérieur Français.

[13Revue internationale de droit comparé, 2005, p. 263, « La réception du modèle juridique français par le code civil irakien » par H. Al Dabbagh, Maître-assistant à la Faculté de droit de l’Université de Mossoul ; du même auteur, voir sur le site de l’IDEF (http://www.institut-idef.org), les affinités de la jurisprudence irakienne avec la jurisprudence civiliste à travers les annotations du « code IDEF annoté de l’OHADA », sous le titre « Jurisprudence irakienne ».

[14Dalloz 2008, Rec. n° 35, p. 2488, Entretien, Trois questions à Jérémy Sharpe.

[15Le Figaro, 14 septembre 2006.

[16Sur cette fondation, voir : www.fondation-droitcontinental.org.

[17Où la Common Law est mixée de droit civil : Afrique du Sud, Botswana, Ile Maurice, Namibie, Seychelles.

[18Voir « Code IDEF annoté de l’OHADA »sur le site : www.institut-idef.org et la publication de décisions émanant des juridictions de la sphère OHADA, et plus généralement toutes les informations relatives à l’OHADA sur le site : www.ohada.com.

[19Une mission de formation de l’OHADA au Bénin vient d’obtenir le soutien financier des Etats-Unis.

[20Par exemple, adoption au Panama de la prescription de dix ans des actions en responsabilité extra-contractuelle sur le modèle de l’ex-article 2270-1 du code civil français : communication de H. Saint-Dahl, Président de la Fondation Inter-Americaine des Avocats, au XXXème congrès de l’IDEF en 2006 au Caire.

[21Peuvent être communiqués par l’auteur, aimablement transmis par H. S. Dahl, le jugement de 2005 en langue espagnole et anglaise et celui de 2006 (1117 pages !) en langue espagnole.

[22A.M. Trahan , Juge à la Cour supérieure du Québec : « La coexistence des droits dans un même espace économique – l’expérience du Canada » , communication présentée au XXXIème congrès de l’IDEF à Lomé (Togo) en novembre 2008, consultable sur le site www.institut-idef.org, et à paraître courant 2009 dans la Revue Jurisafrica – Revue juridique et politique des Etats francophones.

[23Communication de A. Popovici.

[24Voir aussi le code commercial uniforme des Etats-Unis (UCC) et les embryons de lois futures que constituent les Principes du contrat du commerce international d’Unidroit et les Principes du contrat européen de la Commission Lando.

[25« La crise, et après ? » - Fayard, 2009, p. 177 : « La solution : le rééquilibrage du marché par un Etat de droit ».

[26Great Peace Shipping Ltd. c/ EWCA Civ 1407 (14 Octobre 2002) : Tsavliris (International) Ltd [2002].

[27« Existe-t-il une culture juridique francophone ? » - Toulouse 22-23/09/06, Université Toulouse 1.

[28Site de l’Association des Hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage l’usage du Français.

[29Le modèle juridique français : un obstacle au développement économique, colloque organisé par la Fondation pour l’innovation politique, sous la direction de F. Rouvillois, Dalloz, 2005. : L. Perret, « Peut-on combiner les modèles ? le Québec comme système mixte », p. 115-116.

[30A propos de l’efficacité économique respective du système civiliste et du système de Common law, il est possible de relever, selon la chronique de P. Jacquet (Le Monde 21-11-2006 : Espoirs fragiles en Afrique), que :
. ont la croissance la plus forte : le Rwanda (+ de 10 %) ; le Mozambique (8 %) ; l’Ouganda (6,7 %) ;
. ont une croyance moyenne de l’ordre de 4,3 % : le Bénin ; l’ Ile Maurice ; la Mauritanie ; le Burkina-Faso ; le Sénégal ; le Ghana ; le Cameroun ;
. a une croissance inférieure : l’Afrique du Sud (- de 3 %) ; le Mali (2,8 %).
Parmi ces pays :
. sont de common law : l’Ouganda ; le Ghana ; l’Afrique du Sud ;
. est mixte : l’ Ile Maurice ;
. tous les autres pays sont de culture juridique civiliste.

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