Liberté d’établissement : la CJCE franchit un pas de plus

A rapprocher de l’Acte Uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des sociétés commerciales et au groupement d’intérêt économique.

A. LIENHARD

Editions Dalloz

En déclarant la loi hollandaise sur les " sociétés étrangères de pure forme " contraire au Traité, la Cour de justice poursuit son travail d’éradication des dispositions nationales gênant le libre établissement des sociétés (CJCE 30 septembre 2003, aff. C-167/01, Inspire Art).

Cet arrêt du 30 septembre 2003 rappelle immanquablement le fameux arrêt Centros du 9 mars 1999, par lequel la Cour de justice avait posé en principe que le fait, pour un ressortissant d’un Etat membre qui souhaite créer une société, de choisir de la constituer dans l’Etat membre dont les règles de droit lui paraissent les moins contraignantes et de créer ensuite des succursales dans d’autres Etats membres est inhérent à l’exercice, dans un marché unique, de la liberté d’établissement garantie par le Traité de Rome (D.1999, Jur. p. 550, note M. Menjucq).

Règle que la CJCE avait par la suite encore " libéralisée " en procédant, par l’arrêt überseering, à une nouvelle extension prétorienne de la portée de ce principe de liberté d’établissement, puisque cette décision du 5 novembre 2002 interdit à un Etat de refuser la capacité juridique à une société en raison de la dissociation de ses siège statutaire et réel. Ce qui signifie le libre choix pour les fondateurs de la loi applicable à leur société (Rev. Sociétés 2003, p. 315, note J.-P. Dom ; JCO éd. E 2003, n° 448, note M. Menjucq).

La présente décision est particulièrement intéressante en ce que, rendue sur question préjudicielle du Kantongerecht Amsterdam, la CJCE y statue pour la première fois sur la loi hollandaise du 17 décembre 1997 relative aux " sociétés étrangères de pure forme ", appelées parfois " pseudo-foreign companies ", la Wet op de formeel buitenlandse vennoostschappen.

Texte qui présente la particularité d’imposer à toute société immatriculée dans un autre Etat mais ayant son siège effectif comme son activité aux Pays-Bas un certain nombre d’obligations, dont des exigences de minima relatifs au montant du capital social et des fonds propres (fixé à 18 000 euros, à l’instar du capital minimal prévu pour les SARL néerlandaises), à défaut desquelles les administrateurs se retrouvent, avec la société, solidairement responsables de tous les actes juridiques intervenus pendant leur administration et liant la société.

Ce mécanisme tend évidemment à protéger les tiers contre les sociétés constituées dans des Etats à la législation moins protectrice. La voie choisie - générale et a priori - diffère donc de l’option conférée en droit français par les articles 1387 du Code civil et L 210-3 du Code de commerce, qui permettent seulement aux tiers de ne pas se voir opposer par la société le siège statutaire lorsque le siège réel est situé dans un autre lieu.

Ce dispositif hollandais pouvait sembler conforme au droit communautaire et à la jurisprudence Centros, la loi de 1997, en tant que loi de police, ne s’opposant pas à l’immatriculation de la succursale en vertu de la philosophie d’incorporation l’imprégnant. En ce sens, il avait été jugé approprié par une éminente doctrine en la matière (M. Menjucq, Mondialisation et rattachement juridique des sociétés, Aspects actuels du droit des affaires, Mélanges Y. Guyon, Dalloz, 2003, p. 831, n° 21).

Telle n’est cependant pas la position adoptée par la Cour de Luxembourg dans cet arrêt Inspire Art. Pour elle la private company limited shares à laquelle le droit britannique n’impose aucun capital minimal ne pouvait, sous la seule réserve de la preuve d’un abus, se voir imposer les exigences requises par la loi hollandaise du 17 décembre 1997.

Après les arrêts Centros et Überseering, les juges communautaires franchissent là un pas de plus dans l’éradication des dispositions nationales gênant le libre établissement de sociétés. Cette jurisprudence participe, bien entendu, également du mouvement prétorien de reconnaissance mutuelle des sociétés nonobstant les dispositions nationales susceptibles d’y faire obstacle.

Aussi n’est-elle pas sans parenté avec la brèche ouverte par notre Cour de cassation, au nom de la Convention européenne des droits de l’homme, dans des pans subsistants de la vieille loi du 30 mai 1857 (V. dernièrement Cass. com. 8 juillet 2003, D.2003, AJ p. 2016).

Nul doute que les praticiens français se sentiront concernés par cette solution très favorable à la mobilité des sociétés (sinon au law shopping), maintenant que le législateur français, lui aussi, a abandonné l’exigence d’un capital social minimum pour les SARL (V. L. Nurit-Pontier, La détermination statutaire du capital social : enjeux et conséquences, D. 2003, Chron. P. 1612 ; A. Lienhard, Loi pour l’initiative économique : quoi de neuf pour les sociétés ?, D.2003, Chron. P. 1900).

" Nous remercions vivement les Editions Dalloz qui nous ont aimablement autorisés à reproduire cette information sur notre site "

  • Dernière mise à jour: 16 février 2005
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