Les défauts du code civil : Réponse à la proposition de Monsieur le Professeur Barthélemy MERCADAL, vice-Président de l’IDEF...

LES DEFAUTS DU CODE CIVIL

Réponse à la proposition de Monsieur le Professeur Barthélemy MERCADAL, vice-Président de l’IDEF

par

Olivier CUPERLIER
Avocat au Barreau de Paris
ocuperlier chez courtois-lebel.com

A la suite d’un article paru dans un quotidien national (Le Monde du 1er septembre 2004) dans lequel je défendais l’idée qu’une promotion intelligente et efficace du droit français à l’étranger passait nécessairement par une modernisation de celui-ci et donc par une réforme du Code civil, le Professeur Barthélemy MERCADAL m’a demandé de dresser la liste des défauts du Code de 1804 et de la jurisprudence qui s’est bâtie sur ce Code, dans le domaine du droit des obligations.

Ce bref inventaire, nullement exhaustif et consacré uniquement au droit des obligations, ne vise qu’à donner quelques pistes pour alimenter la réflexion qui doit s’engager sur la nécessité de procéder à une réforme d’envergure de notre Code civil (droit des obligations, droit des biens et droit des sûretés).

Ce n’est aucunement dévaloriser l’œuvre admirable qu’est le Code civil et l’avancée considérable qu’il a représentée dans le monde juridique, que de recenser les quelques défauts originel de l’œuvre (1) ainsi que ceux qui sont apparus avec le temps (2).

1. Les défauts originels du Code civil

Ils apparaissent tant dans le droit commun des obligations (1.1) que dans les différents contrats spéciaux régis par le Code civil (1.2).

1.1. Les défauts affectant le droit commun

1.1.1.- L’absence de principes généraux relatifs à l’inexécution du contrat (articles 1146 à 1155 et 1184 du Code civil)

Le Code civil n’aborde l’importante question de l’inexécution du contrat que par le biais de la réparation - une réparation s’effectuant par l’attribution de dommages-intérêts (cf article 1142 et section IV du Chapitre III du Code civil)-, sans véritablement définir les fondements de cette réparation : le manquement doit-il être fautif ? Quelle est l’incidence sur la réparation d’une inexécution partielle, totale ou simplement retardée ?

Cette présentation de la matière dans le Code civil n’a certainement pas facilité l’intelligibilité du droit français de l’inexécution puisque sur l’idée de réparation s’est développé le concept de responsabilité contractuelle, lequel semble encore de nos jours susciter nombre de réserves (en ce sens, parmi d’autres, v. Rémy, " responsabilité contractuelle " : histoire d’un faux concept, RTDC 1997, p. 323).

Par ailleurs, on ne peut qu’être surpris que le principe général de la résolution judiciaire des contrats soit relégué à l’article 1184 du Code civil, au chapitre " Des diverses espèces d’obligations " dans la rubrique des obligations conditionnelles. Le caractère rétroactif attaché au jeu des conditions (qui se conçoit bien dans la phase de formation du contrat) est inadapté à la question de l’exécution du contrat qui peut naturellement s’écouler dans le temps.

Enfin, on peut également regretter que les rédacteurs du Code civil s’en soient tenus au dogme de la résolution judiciaire et n’aient pas jugé utile de faire de l’exception d’inexécution un principe général du droit des obligations. Dans un même souci pragmatique visant à adapter la sanction à la gravité de l’inexécution, il eût sans doute été intéressant d’accorder une place dans le Code civil à la réfaction.

1.1.2- La responsabilité délictuelle (article 1382 du Code civil)

Il est évident que la diversité des questions posées par la responsabilité délictuelle ne pouvait être réglée par les articles 1382 à 1386 qui se contentaient de poser des principes généraux.

On ne peut que regretter que le Code Napoléon n’ait pas jugé utile de fournir une définition du dommage réparable ou du lien de causalité, laissant ces notions essentielles aux exégètes et à la jurisprudence.

1.1.3- La prescription (article 2219 du Code civil)

Le titre XX du Code civil (et notamment l’article 2219) traite dans le même temps la prescription acquisitive et la prescription extinctive alors même que le domaine d’application et les effets de ces deux prescriptions sont différents, ce qui ne manque pas d’introduire une certaine confusion.

Cette confusion a souvent été dénoncée par les auteurs (par exemple MAZEAUD et CHABAS, Droit des obligations n°1162).

1.2. Les défauts affectant certains contrats spéciaux

On ne s’attachera qu’aux deux principaux contrats spéciaux suivants.

1.2.1- Le transfert des risques de la chose dans la vente (article 1138 du Code civil)

Le Code civil a pris le parti de lier la question des risques de la chose à la propriété (par l’application de l’adage ‘Res perit domino’) plutôt que de la rattacher à la maîtrise de la chose. Ce choix, qui demeure, nous paraît discutable dans la mesure où, nous semble-t-il, c’est celui qui a la garde de la chose qui est le mieux à même de la préserver des risques.

1.2.2- Le contrat de louage de chose mobilière

Malgré l’annonce faite par l’article 1713, la quasi intégralité des articles figurant dans le chapitre II consacré au louage de chose concerne le bail immobilier de tel sorte que le droit français ne comporte pas, encore à ce jour, un corpus de règles appropriées applicables à la location d’objets mobiliers.

Bien sûr, la jurisprudence, dont il ne saurait être question de faire ici l’analyse critique, a, avec le temps, comblé nombre de ces lacunes, parfois avec un indéniable succès (cf. le droit de la responsabilité civile), parfois de manière nettement moins achevée (cf le droit du louage de chose mobilière). Ainsi la lecture du Code civil ne donne-t-elle plus aujourd’hui qu’une idée éloignée et trompeuse d’un droit des obligations dont une grande part réside désormais dans la jurisprudence. En outre, la jurisprudence dont la fonction première est, dans la tradition juridique française, d’appliquer la loi (et celles-ci sont de plus en plus nombreuses et disparates) et non de la faire, a souvent bien du mal à faire évoluer de manière cohérente un droit de plus en plus morcelé.

2. Des lacunes apparues avec le temps

Certaines de ces lacunes ont été mises en évidence par la comparaison avec des Codes plus récents, tenant compte de l’évolution des rapports sociaux et économiques depuis 1804 (2.1) ou par des systèmes juridiques d’inspiration différente telle que la Common Law (2.2).

2.1 Des concepts modernes

Pour ne relever que les principaux, on relèvera que le droit français des contrats peine à intégrer des concepts nouveaux tels que la notion de professionnel (2.1.1) ou la théorie de l’imprévision (2.1.2.).

2.1.1. La notion de professionnel

Le Code civil a posé en principe que des " règles particulières " devaient s’appliquer aux " transactions commerciales " (cf. article 1107 du Code civil). Ainsi est né le droit commercial avec son corollaire de règles spécifiques (la solidarité, la liberté de la preuve, une prescription abrégée etc) attachées à la qualité de commerçant et au concept d’actes de commerce. Cette distinction (souvent d’une application difficile et par ailleurs inexistante dans certains droits, cf droits anglais, italien ou suisse) semble aujourd’hui devoir être dépassée par la notion de professionnel, notamment sous la double poussée du droit de la consommation et du droit communautaire. Pour des exemples récent en droit français, voir l’article 1108-2 2° du Code civil résultant de la loi n°2004-575 sur la confiance dans l’économie numérique et la réforme de l’article 2061 du Code civil par la loi NRE du 15 mai 2001 qui développent la notion " d’activité professionnelle ". Il est même des auteurs qui militent pour le développement d’une responsabilité professionnelle qui transcenderait les ordres de responsabilité contractuelle et délictuelle (distinction d’ailleurs ignorée des lois récentes concernant les obligations : par exemple la Loi du 5 juillet 1985 sur les accidents de la circulation et la Loi du 13 mai 1998 sur la responsabilité du fait des produits défectueux ; en ce sens parmi d’autres, l’article précurseur de P. Serlooten Vers une responsabilité professionnelle ? Mélanges Hébraud 1981 p. 805).

2.1.2- L’imprévision

Elle a été introduite (avec plus ou moins de tempéraments) dans de nombreux systèmes juridiques qui visent à prendre en compte les bouleversements économiques qui peuvent profondément affecter l’équilibre d’une relation contractuelle au détriment d’une partie.

Notre droit des contrats, dans lequel la notion d’intangibilité du contrat a déjà beaucoup perdu de sa superbe, devrait à notre sens intégrer la notion d’imprévision.

2.2 Des concepts venus d’ailleurs

2.2.1- L’obligation de minimiser son dommage

Il s’agit ici d’une théorie anglo saxonne (ie the duty to mitigate) qui impose à la victime de prendre les mesures nécessaires pour réduire son préjudice ou empêcher son aggravation. Ce concept a été repris dans la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises et tend à s’imposer dans les contrats du commerce international.

Cette idée mériterait, selon nous, d’être adoptée dans notre droit.

2.2.2. Les dommages-intérêts punitifs

Il s’agit là aussi d’un concept anglo saxon connu sous le nom de punitives damages qui permet de condamner le fautif (co-contractant ou non) non pas seulement à hauteur du préjudice subi par la victime mais également en fonction de la gravité de la faute commise.

En France, la Cour de cassation reste fermement attachée au principe que les dommages-intérêts doivent être cantonnés à la réparation du préjudice subi par la victime quitte à laisser impuni un grave manquement contractuel ou extra-contractuel dès lors que celui-ci n’a pas occasionné un important préjudice ou un préjudice non démontré. Ainsi, le fautif peut-il se trouver incité à recommencer si ce manquement lui a procuré un bénéfice plus important que le coût de la réparation due à la victime de ses agissements (voir par exemple en matière de protection de la vie privée ou en matière de concurrence déloyale).

Conclusion

Ces concepts frappent à la porte de notre droit (sur l’imprévision, voir l’arrêt rendu par la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation le 16 mars 2004 dont la portée est controversée, JCP G I 173 chron. Ghestin ; sur l’obligation de minimiser son propre dommage, voir les arrêts rendus par la 2ième Chambre civile de la Cour de cassation le 19 juin 2003 JCP G I 101 chron. Viney). Ces importantes questions méritent sans doute mieux que d’être traitées à l’occasion d’arrêts dont il est souvent difficile de mesurer la portée. Il y va de la crédibilité et de la pérennité de notre système juridique qui s’est toujours honoré de privilégier la loi écrite sur les décisions des juges, qui en procédant au cas par cas, ne permettent pas toujours d’appréhender un principe dans toute sa diversité. Malgré l’autorité toujours plus grande que l’on souhaite vouloir attacher aux décisions de la Cour de cassation (laquelle semble aujourd’hui devoir être reconnue comme une véritable source du droit), il me semble que ces concepts s’intégreraient beaucoup plus harmonieusement dans un droit des obligations rénové au sein du Code civil.

Le Code civil doit impérativement retrouver le rôle qui était le sien et qu’il a vaillamment rempli au cours des siècles : permettre à chacun, praticien comme profane, d’accéder au droit commun.

  • Dernière mise à jour: 22 juin 2005
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