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Le régime juridique du droit de rétention dans l’OHADA et en droit français

Jurisprudence de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA), aimablement communiquée par monsieur Ferdinand AHO, Ingénieur d’études de droit privé à la Faculté de droit de Poitiers, Responsable du département Afrique et Francophonie de JURISCOPE, Secrétaire général adjoint de l’IDEF),

Les commentaires et la comparaison avec le droit français ont été réalisés par Jimmy Kodo, étudiant en 2e année de master professionnel Juriste d’Entreprise (Lille2), stagiaire à l’IDEF( ) sous la direction de Barthélemy Mercadal, agrégé des facultés de droit, vice-président de l’IDEF.

Le droit de rétention, en vertu duquel un créancier détenant un bien à lui remis par son débiteur peut le retenir jusqu’au règlement total de la dette, a un régime juridique différent selon qu’il est appréhendé à travers le droit français des sûretés ou celui issu de l’acte uniforme de l’OHADA portant organisation des sûretés (ci-après, cité AUS).

Dans le système français, le droit de rétention n’a pas été prévu en tant que tel ; seul certains textes l’admettent (C. civ. Art. 1612 et 2280 ; C. com. Art. L 145-29, etc.). C’est la jurisprudence qui a affirmé l’existence de ce droit, déterminé ses effets ainsi que ses conditions d’exercice (Barthélemy Mercadal, Mémento CONTRATS - Editions Francis Lefebvre N° 4976). Elle est constante sur le fait que le droit de rétention n’est pas une sûreté et n’est pas assimilable au gage (Cass. Com. 20-5-1997 : RJDA 10/97 n° 1263 ; Cass. Com. 9-6-1998 : RJDA 10/98 n° 1141).

Pendant que l’acte uniforme de l’OHADA portant organisation des sûretés était encore en projet, la doctrine était partagée sur le régime juridique de ce droit. Pour certains, le droit de rétention " n’est pas une sûreté comme les autres,... [et] n’entraîne à proprement parler ni droit de préférence ni droit de suite " (Jean-René Gomez, " Analyse critique de l’avant-projet d’acte uniforme portant organisation des sûretés dans les Etats membres de l’OHADA ", Penant, n° 825, septembre-décembre 1997, p 262).

Pour d’autres, " le droit de rétention est qualifié de sûreté sans ambiguïté au lieu d’être considéré... comme une simple exception d’inexécution ou une saisie-arrêt improvisée ou une compensation ; ses conditions d’exercice , son assiette et sa réalisation sont nettement définies et en font une sûreté active et achevée assimilée à un gage à cet effet au lieu d’être considérée comme une sûreté passive et inachevée ainsi que le fait le droit français " (Joseph ISSA-SAYEGH, " Présentation du projet d’acte uniforme de l’OHADA portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, du droit des sûretés et des procédures collectives d’apurement du passif ", Penant, n° 827, mai-aout 1998, p 212).

Le législateur de l’OHADA, a érigé ce droit en sûreté, en s’inspirant du droit sénégalais, dont le législateur " a voulu faire du droit de rétention une véritable sûreté réelle, tranchant nettement et définitivement le débat en ce sens le débat interminable sur sa nature juridique " (Joseph ISSA-SAYEGH, " Le droit de rétention en droit Sénégalais ", Penant, n° 810, octobre-décembre 1992, p. 262). Le législateur sénégalais s’est lui-même inspiré des codes civils allemand (art. 273 al. 3) et suisse (art. 898, al. 1) en cette matière (idem, p.270).L’article 39 alinéa 1 de l’acte uniforme de l’OHADA portant organisation des sûretés (AUS) dispose notamment : " les sûretés mobilières comprennent : le droit de rétention, le gage, les nantissements sans dépossession et les privilèges ". Les articles 41-43 du même acte, consacrés au droit de rétention, reprennent quasiment à la lettre l’article 920 du code Sénégalais des Obligations Civiles et commerciales (COCC, Loi 76-60 du 12-6-1976, J.O. n° 4511 du 16-8-1976, p. 1237).

Il convient de faire ressortir, dans chacun des deux systèmes juridiques, les conditions d’exercice ainsi que les effets du droit de rétention.

I- Conditions de mise en oeuvre du droit de rétention

A- Droit français

1- L’existence d’une créance

Pour être admis à se prévaloir du droit de rétention, tout créancier doit d’abord justifier d’une créance :

Certaine : La créance d’un garagiste qui ne s’est pas entendu avec son client sur le prix de réparations à effectuer sur un véhicule n’est pas certaine (Cass. Civ. 3-5-1966 : D. 1966.649 note Mazeaud ; Cass. com. 14-6-1988 : Bull. civ. IV. p. 138). Il en est de même pour celle d’un garagiste invoquant une créance relative à des réparations n’ayant pas abouti, ce dernier étant tenu d’une obligation de résultat (TGI Nîmes, ch. des référés, 10-12-2003 n° 03/00991 : Bull. inf. C. cass. 2004 n° 535). L’avocat qui retient de son propre chef une somme qui lui a été remise par son client au profit d’un tiers, sans avoir reçu l’accord de ce client, dès lors qu’il n’a pas établi qu’il s’agissait d’avances sur honoraires, ne peut se prévaloir d’une créance (Cass. 1e civ. 25-4-1989, Ansion c/ Cts Vanuxeem, Bull. I n° 162). Le rétenteur qui se prévaut d’une créance incertaine s’expose à la sanction pénale pour abus de confiance (C. pén. Art. 314-1).

Exigible : la seule rupture de relations commerciales qui n’est pas un cas de déchéance du terme prévu par l’article 1188 C. civ. n’emporte pas exigibilité d’une créance (CA Versailles 23-3-2000, inédit).

Existant sur la personne même à laquelle la rétention est opposée (CA Paris 20-5-1988 : BT 1988.547 ; refus du droit de rétention à un commissionnaire en douane qui l’opposait à un donneur d’ordre n’étant pas son débiteur).Il n’est pas exigé que la créance fondant un droit de rétention soit liquide, mais cette liquidation doit intervenir au moment où le juge statue sur le bien-fondé du droit (Barthélemy Mercadal, Mémento CONTRATS - Editions Francis Lefebvre N° 4979).

2- La détention d’un bien

Les biens retenus doivent être des biens corporels, susceptibles d’une possession matérielle, quelle que soit leur nature. Ils peuvent être des dossiers (CA Colmar 30-1-1973 : D. 1973.Som.99), les pièces administratives d’un véhicule (Cass. Com. 14-4-1992 : RJDA 10/92 n° 946), etc., et sous certaines conditions, les immeubles (Cass. Civ. 15-6-1962 : Bull. civ. I. p. 268). La détention implique la remise de l’objet par celui à qui le droit de rétention est opposé ; ainsi, par exemple, le créancier ayant procédé à une saisie conservatoire ne peut invoquer aucun droit de rétention (Cass. com. 19-2-1958 : Bull. civ. III. p. 67).

3- Un lien de connexité entre la créance et le bien retenu

La créance qui fonde le droit de rétention doit avoir " pris naissance à l’occasion de la chose retenue " (Cass. civ. 23-4-1974 : JCP G 1975.II.18170). Ce lien de connexité peut être juridique (créance et détention résultant d’une même relation contractuelle), ou matériel (créance relative aux dépenses de conservation ou d’amélioration du bien retenu si ce dernier a causé au détenteur un dommage dont il demande réparation (Mémento précité n° 4981). Cette connexité a été admise, par exemple :

- entre le remboursement des sommes qu’un acheteur a versées sur le prix et la chose achetée, après annulation de la vente (T. civ. Seine 12-10-1932 : GP 1932.2.940) ;

- entre les choses remises à un mandataire et ce qui peut lui être dû en exécution de son mandat, même après révocation de celui-ci (T. civ. Parthenay 21-6-1935 DH 1935.567) ;

- entre les frais de garde et de conservation du mobilier confié à un séquestre et ledit mobilier (Cass. civ. 22-5-1962 : GP 1962.2.130). La condition de connexité est un élément déterminant pour pouvoir invoquer le droit de rétention ; ainsi, les parties peuvent contractuellement créer un droit de rétention, mais elles ne peuvent l’opposer aux tiers que s’il existe une connexité entre la créance invoquée et la marchandise retenue (Cass. com. 18-3-2003 n° 521 : RTD com. 2003.418 n° 1 obs. Delebecque).

4- Le créancier rétenteur doit être de bonne foi (au moment où les biens lui ont été remis ; Cass. req. 27-10-1925 : S. 1927.1.334).

B- Droit de l’OHADA

1- Les conditions relatives à la créance

Elles résultent des articles 41-42 de l’AUS. Le législateur de l’OHADA s’est distingué du droit français en ajoutant aux deux conditions de certitude et d’exigibilité de la créance celle de liquidité ; le droit de rétention ne peut s’exercer que " si la créance est certaine, liquide et exigible " (AUS art. 42 al. 2). Ces trois critères sont soumis à l’appréciation souveraine des juges du fond (CCJA, n° 07, 8-1-2004 : Ets. SPL SARL c/ Sté de transport BC SARL).

Certitude : la créance ne doit pas être contestée. Le créancier qui entend se prévaloir d’un droit de rétention doit justifier d’un titre de créance vis à vis du débiteur (CA Abidjan, n°1164, 24-10-2003, K. A. J. C/ Mlle K. F. : www.OHADA.com, Ohadata J-03-337 ; dans cette espèce, dame K. F. signa avec K. J. par devant notaire un contrat de location gérance portant sur un complexe hôtelier. Ayant pris cet établissement sans aucun équipement, elle le meubla à ses frais. Plus tard elle fut expulsée de l’hôtel par une ordonnance confirmée par la CCJA le 24 Avril 2003. En exécution de cette décision et agissant à la requête de K. J., Maître T. B. scella l’entrée de l’immeuble, au lieu de procéder à l’expulsion de dame K. et de ses biens. Le 29 août 2003, il a été fait injonction à K. J. et à son huissier (Maître T. B.) restituer à dame K. F. ses biens restés dans l’immeuble. Ces derniers, relevèrent appel de cette ordonnance, estimant être en droit de retenir les biens meubles de dame K. F. en leur qualité de créanciers de celle-ci en vertu des articles 41et 42 AUS. La Cour d’appel rejeta leur moyen, au motif que " K. J. se prétendant créancier de dame K. F. [n’a justifié] d’aucun titre de créance pour réaliser son droit de rétention ".).

La certitude d’une créance peut résulter du fait qu’elle trouve son fondement dans une convention entre les parties, aux termes de laquelle, elle correspondait à 30% du chiffre d’affaires du débiteur (CCJA, n°007, 24-4-2003 : Sté Côte d’Ivoire TELECOM c/ Sté PUBLISTAR, www.OHADA.com, Ohadata J-03-193 note anonyme).

Liquidité : le quantum de la créance invoquée par le créancier doit être déterminé dans sa quantité, c’est-à-dire chiffré (CCJA, n° 21, 17-6-2004 : SDV-CÔTE D’Ivoire c/ Société RIAL TRADING). La liquidité d’une créance peut être déterminée à partir du chiffre d’affaires dégagé sur l’exercice comptable (CCJA, n°007, 24-4-2003 op. cit.)

Exigibilité : une créance est exigible lorsque le débiteur ne peut se prévaloir d’aucun délai ou condition susceptibles d’en retarder ou d’en empêcher l’exécution...Seuls un terme conventionnel ou un moratoire, s’ils existent, peuvent constituer un obstacle à l’exigibilité de la créance (CCJA, n° 21, 17-6-2004, op. cit.).

La date d’exigibilité d’une créance peut avoir été fixée à la fin de chaque exercice comptable (CCJA, n°007, 24-4-2003 loc. cit.). Mais lorsque la preuve de l’expiration du délai imparti à un débiteur et prévu au contrat n’est pas rapportée, la créance objet de ce contrat n’est pas exigible et ne saurait fonder aucun droit de rétention (CA Dakar, n°120, 16-2-2001 ; confirmé par CCJA, n° 016, 27-6-2002 : Sté MAREGEL c/ Sérigne Moustapha MBACKE).

Ces trois conditions sont également réunies dans une vente de café, lorsque des documents établissant que la quantité de café livrée par le créancier et le prix de l’unité de compte ne peuvent être contredits par le débiteur (CCJA, n°017, 27-6-2002, Sté El Nasr Import-Export c/ Ali Darwiche, www.OHADA.com, Ohadata J-02-166).

2- La détention d’un bien

Le bien ou objet sur lequel s’exerce le droit de rétention doit être légitimement détenu par le créancier rétenteur (AUS art. 41). Cette " détention légitime " suppose, à l’instar du droit français, la remise de l’objet par celui à qui le droit de rétention est opposé.

Elle emporte, pour le créancier rétenteur, la faculté de conserver par devers lui un bien de son débiteur qu’il détient légitimement et d’en refuser la restitution jusqu’au paiement complet de sa créance (CCJA, n° 030, 4-11-2004 : Société GITMA c/ Société SAMEX). La rétention opérée par un commissionnaire agréé en douane sur les connaissements de marchandises qu’il a expédiées avait pour seul but, par l’emprise matérielle qu’elle exerçait sur ces connaissements et le préjudice subséquent que leur privation pouvait causer, de contraindre son client débiteur à honorer sa dette (même arrêt).

3- Un lien de connexité entre la créance et le bien retenu

Autre condition pour pouvoir exercer le droit de rétention : il doit exister un lien de connexité entre la créance et la chose retenue (AUS art. 42 al.3). L’acte uniforme a prévu une présomption de connexité : " la connexité est réputée établie si la détention de la chose et la créance sont la conséquence de relations d’affaires entre le créancier et le débiteur " (AUS art. 42 al.4) ; ce qui crée une " indivisibilité juridique entre les différentes opérations juridiques qui s’y inscrivent " (Joseph Issa-Sayegh, commentaire de l’AUS, art. 42, OHADA, Traité et actes uniformes, 2e éd. Juriscope, 2002). Ce lien de connexité a été reconnu entre un commissionnaire agréé en douane et son client exportateur (CCJA, n° 030, 4-11-2004 précité) ; entre un banquier et un de ses clients qui s’est porté caution pour garantir les engagements d’un débiteur principal, lui-même également client de la même banque (CA Abidjan, n° 321,7-3-2000, D.D c/ SGBCI, www.OHADA.com, Ohadata J-02-130).

4- Le droit de rétention doit être exercé avant toute saisie (AUS art. 42 al.1).

La doctrine le considère comme " le début d’une voie d’exécution [ne pouvant] s’exercer si une saisie est déjà pratiquée sur le même bien, sauf à apparaître comme une seconde saisie et à être traitée comme telle conformément aux dispositions de l’acte uniforme sur les voies d’exécution(art. 130 et s.) " (Joseph Issa-Sayegh, commentaire de l’AUS, op. cit.). Cet article dispose : " Tout créancier réunissant les conditions prévues par l’article 91 du présent acte uniforme peut se joindre à une saisie déjà pratiquée sur les biens du débiteur , par le moyen d’une opposition, en procédant, au besoin, à une saisie complémentaire. Aucune opposition ne peut être reçue après la vérification des biens ".

A notre avis, cependant, l’exigence de l’exercice du droit de rétention avant toute saisie tient au fait qu’en cas de saisie, il n’y a pas eu de remise (volontaire) du bien, exactement comme en droit français (Mémento précité, n° 4980°).

5- Le créancier doit renoncer à son droit de rétention si son débiteur lui procure une sûreté réelle équivalente (AUS art. 42 al.5) ; mais si c’est une caution qui lui est offerte, le créancier pourra l’accepter sans être obligé de renoncer à la rétention (Joseph Issa-Sayegh, op. cit.). Deux raisons nous semblent pouvoir justifier cela :

- Une comparaison avec le code civil allemand (art. 273, al. 3 précité) qui constitue le sous-bassement du droit de rétention pour le droit sénégalais (et pour l’OHADA par transposition), autorise à penser que ce texte exclut la possibilité de faire appel à une caution ; cet article dispose notamment : " Le créancier (de l’obligation de restitution, [donc le débiteur]) peut repousser le droit de rétention en offrant une sûreté, mais cette sûreté ne peut consister en une caution ".

- Pour la doctrine, " ...l’acceptation de la caution par le créancier équivaudrait à consentir un terme au débiteur et à renoncer à la rétention (...), sauf à exiger un paiement immédiat avant de se dessaisir de la chose retenue... " (Joseph Issa-Sayegh, " Le droit de rétention en droit Sénégalais ", loc. cit. p. 271).

Enfin, étant une sûreté personnelle, la caution offre moins de garantie que les sûretés réelles ; un créancier a relativement plus de chances de récupérer sa créance en procédant à une saisie-vente qu’en contraignant une caution à honorer son engagement. Dans la catégorie des sûretés réelles, le rétenteur, tout comme le créancier gagiste, est privilégié étant en principe épargné des formalités de saisie, les biens objets de la garantie étant déjà en sa possession.

II. L’exercice du droit de rétention

A- Solution française

1- L’assiette

Le droit de rétention peut être exercé :

- sur la totalité des biens détenus par le rétenteur (CA Paris 30-3-1954 : D. 1954.483), en dépit de la modicité du reliquat qui lui est dû (CA Paris 20-12-1938 : GP 1939.1.334) ;

- sur une partie des biens détenus (CA Douai 25-11-1921 : GP 1922.1.64) ;

- sur les biens du débiteur revenant en la possession rétenteur, même pour le paiement d’une créance née antérieurement, dès lors que ces biens ont fait retour en vertu du même contrat que celui ayant donné naissance aux créances réclamées (Cass. com. 29-6-1971 : Bull. civ. IV. p. 74) ;

- sur le même bien ayant fait l’objet de réparations effectuées en deux fois, le détenteur ne s’étant pas dessaisi du bien entre-temps (CA Aix 24-2-1976 : D. 1980.IR.291 obs. Derrida) ;

- sur les accessoires d’un bien, les documents administratifs d’un véhicule par exemple (Cass. civ. 19-3-2002 : RJDA 8-9/02 n° 944).

2- L’opposabilité aux tiers

Le droit de rétention est un droit réel opposable tant au débiteur qu’à ses créanciers ; ainsi qu’au propriétaire de la chose même non tenu de la dette (Cass. civ. 7-1-1992 : RJDA 5/92 n° 499). Mais lorsque le droit de rétention porte sur un immeuble, cette opposabilité n’est pas subordonnée à la publicité foncière (Cass. civ. 16-12-1998 : RJDA 2/99 n° 299). En cas de redressement ou de liquidation judiciaire du débiteur, le droit de rétention sera opposable à celui qui demande la restitution d’un bien, après que ce dernier ait payé la dette (Barthélemy Mercadal, op. cit. n°4984, 4097-3 et 4273). La déclaration de créance, même à titre chirographaire effectuée par un détenteur, ne lui fait pas perdre son droit de rétention, celui-ci n’étant pas assimilable au gage (Cass. com. 20-5-1997, op. cit.).

L’exercice du droit de rétention ne doit pourtant pas être quasi-systématique après l’établissement d’une facture se rapportant à des frais qui jusque-là n’avaient jamais été réclamés ni facturés, alors que la créance concernée n’est pas en péril et que les objets retenus étaient destinés aux ventes de cadeaux de fin d’année (CA Paris 14-2-1985 : BT 1985.451 ; Cass. crim. 2-3-1992 : RJDA 11/92 n° 1058).

B- Droit de l’OHADA

1- L’assiette

Tout bien matérialisé par un titre peut faire l’objet de la rétention (BROU Kouakou Mathurin, note sous CCJA, n° 030, 4-11-2004, www.OHADA.com, Ohadata J-05-171). Le droit de rétention ne peut s’exercer légitimement que si le bien retenu appartient au débiteur. Même dans ce cas, le règlement préventif auquel le débiteur a été admis fait obstacle à l’exercice du droit de rétention (CA Abidjan, N° 92, 31-1-2003, Dame Ghussein Fadiga Malick ND c/ Société Alliance Auto : www.OHADA.com, Ohadata J-03-226). Exerce valablement son droit de rétention sur le véhicule vendu, le vendeur qui n’a pas reçu paiement du prix de vente de ce véhicule (CA Abidjan, n°141, 14-2-2003, www.OHADA.com, Ohadata J-03-299).

2- Les effets du droit de rétention

Aux termes de l’article 43 de l’acte uniforme de l’OHADA portant organisation des sûretés, " si le créancier ne reçoit ni paiement ni sûreté, il peut, après signification faite au débiteur et au propriétaire et au propriétaire de la chose, exercer ses droits de suite et de préférence comme en matière de gage ".

Le législateur de l’OHADA s’est distingué du système français dans les effets qu’il a attribué au droit de rétention. En l’absence de sûreté équivalente ou de paiement, le créancier rétenteur a la faculté de réaliser la vente forcée du bien retenu, ou de demander qu’il lui soit attribué a hauteur de sa créance ; dans tous les cas, il bénéficie des droits de suite et de préférence.

a- La vente forcée du bien retenu

Avant de procéder à cette vente, le créancier rétenteur doit disposer d’un titre exécutoire, et laisser courir un délai de huit jours après sommation faite au débiteur ou à un tiers le cas échéant. Cette vente sera réalisée selon les modalités des actes uniformes organisant les voies d’exécution (AUS. Art. 56-1, applicable au gage, mais transposable au droit de rétention en vertu de l’article 43 ci-dessus).

b- Le droit d’attribution du bien retenu

S’il le souhaite et en fait la demande, le créancier rétenteur peut être autorisé par la juridiction compétente à s’attribuer le bien retenu jusqu’à due concurrence, et d’après estimation suivant les cours ou selon un expert (AUS. art. 56-1 al. 1, transposable au droit de rétention).

NB : Est réputée non écrite toute disposition contractuelle autorisant la vente ou l’attribution du bien retenu sans que les formalités légales énoncées ci-dessus soient respectées (AUS. art 56-1 al. 2) ; ce qui interdit les clauses de voie parée.

c- Le droit de suite et de préférence

Le créancier rétenteur dispose d’un privilège sur le prix, en cas de vente du bien, ou sur toute indemnité d’assurance éventuelle en cas de perte ou de destruction, à hauteur du montant de la créance garantie, frais et intérêts inclus (AUS art. 57). Le droit de rétention ayant les mêmes effets que le gage, le créancier rétenteur et le créancier gagiste occupent ensemble le 4e rang lors de la vente du bien, selon la date de constitution de leur sûreté (AUS art. 57 al. 1 et 149-4).

Conclusion : Dans le système de l’OHADA, le droit de rétention et le gage sont deux sûretés mobilières distinctes dans leur constitution, mais assimilables dans leurs effets, contrairement au droit français.


Publication de cet article : 1er août 2005





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