Congrès 2008 de Lomé : Le rôle du droit dans le développement économique

Le nouveau droit africain : au delà des différences entre la common law et le droit civil.

par

Salvatore MANCUSO∗∗

(version préliminaire pour la conférence)

* Cet article est une version revue d’un article déjà paru sur le Annual Survey of International and Comparative Law.

** Professeur de droit comparé et de droit des affaires internationales à l’Université de Macao, Professeur honoraire de droit africain, Centre for African Laws and Societies, Université de Xiangtan ; Chercheur associé, CEFC, Hong Kong, Avocat au Barreau de Milan.

I - Introduction : Le cas de l’OHADA et son impact sur les Etats africains utilisant le système juridique de la common law

Pendant longtemps, les agents économiques ont été réticents à investir dans les pays africains du fait de l’insécurité juridique et judiciaire qui y régnait. Cette insécurité juridique provient de l’ancienneté des droits en vigueur, de l’inadaptation des textes aux besoins de l’économie moderne et de l’extrême retard, voire de l’absence de publication des règles juridiques. L’insécurité judiciaire vient principalement de la lenteur, de l’imprédictibilité des tribunaux, de la corruption du système judicaire et de la difficulté d’application des décisions.

L’investissement en Afrique est actuellement, limité du fait de l’insécurité juridique et judiciaire [1]. En raison de cette limitation des investissements, la nécessité de reconstruire un système judiciaire dans le domaine du droit des affaires est un moyen de redonner confiance aux opérateurs économiques vis-à-vis des pays africains [2]. A cet égard, l’idée de l’unification du droit africain a été considérée comme la seule solution pour éliminer les obstacles au développement résultant de la différence judiciaire entre les Etats africains [3]. Ceci donnera aux Etats qui s’engageront dans cette voie d’intégration régionale la possibilité de défendre leurs intérêts sur le plan international.

L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) [4] a été établie par un Traité entre les pays africains qui concerne principalement ceux qui ont en partage la langue française [5] et qui appartiennent à la zone franc. Il a été signé à Port-Louis, aux Iles Maurice, le 7 octobre 1993 et est entré en vigueur en juillet 1995 [6]. L’objectif est d’élaborer un nouveau cadre juridique harmonisé dans le domaine du droit des affaires afin de promouvoir l’investissement et la croissance économique. Le Traité prévoit l’élaboration d’actes uniformes directement applicables dans les Etats membres nonobstant toute disposition du droit interne.

En particulier, cette harmonisation se concrétise par l’adoption de textes appelés « actes uniformes ». Ces actes sont préparés par le Secrétariat Permanent de l’OHADA en concertation avec les gouvernements des Etats membres du Traité. Le Conseil des Ministres, organe établi en vertu du Traité, délibère et adopte des actes après avis de la Cour commune de Justice et d’arbitrage (CCJA). Il est cependant utile de rappeler que les parlements nationaux sont exclus de la procédure d’adoption des actes uniformes. Le Conseil des Ministres à compétence exclusive dans ce domaine pour permettre d’éviter les inconvénients liés à l’adoption de textes juridiques d’actuation du droit harmonisé contradictoires et difficilement applicables sur un plan comune. Les actes deviennent effectifs juste après leur publication au Journal officiel de l’OHADA, sans besoin de législation interne additionnelle des Etats membres. Ils sont directement applicables et obligatoires dans tous les pays de l’OHADA malgré toutes les dispositions contraires antérieures ou postérieures de droit interne [7]. Toutes les règles de la législation interne qui ne sont pas conformes aux actes uniformes de l’OHADA dans les mêmes matières sont abrogées par la création du nouvel acte uniforme [8].

De manière générale, les Etats qui ont récemment adhéré à l’OHADA sont des pays qui ne sont pas de tradition civiliste. A l’exception de la Guinée Bissau et de la Guinée Equatoriale, où l’on parle portugais et espagnol, et de la province anglophone du Cameroun, tous les Etats membres de l’OHADA sont francophones. De plus, tous ces Etats ont hérité du droit continental exception faite de la partie anglophone du Cameroun, où le système de la common law est en vigueur. Tous les Etats membres ont officiellement déclaré le français comme ‘‘langue de travail’’ [9]. Le cadre juridique résultant des actes uniformes est en général basé donc sur le droit continental et est, dans une certaine mesure, inspiré du droit des affaires français. Par contre, en raison de nombreuses différences substantielles, cet emprunt ne peut pas être considéré comme une véritable transposition du droit français.

L’objectif de l’OHADA est d’élargir le nombre de membres et de faire adhérer les autres Etats africains qui ne sont pas nécessairement francophones où qui appartiennent à la tradition juridique du droit continental. En effet, le traité ouvre la porte à tous les Etats qui sont membres de l’Union Africaine et à d’autres Etats non membres unanimement invités à rejoindre l’OHADA [10].

La question de la relation entre le droit OHADA et la common law n’est pas uniquement théorique, elle a aussi une implication immédiate dans la mesure où la partie anglophone du Cameroun applique toujours le système de la common law dans le cadre juridique camerounais.

II- La common law ‘’contre’’ (ou ‘‘et’’ ?) le droit continental ?

Il y a un consensus général parmi les comparatistes à propos du droit continental et de la common law considérées comme deux familles juridiques différentes du fait de leur extension géographique et importance juridique. [11]

Le débat de la doctrine classique était basé sur la spécification des éléments distinctifs de ces deux familles juridiques afin de classifier les systèmes juridiques du monde et de déterminer dans quelle catégorie un système juridique donné pouvait être classé. La conséquence de cette classification juridique était que tout système juridique qui ne correspondait pas aux critères de l’un des systèmes juridiques (et jusqu’en 1980 également le système socialiste) était considéré comme une catégorie subsidiaire génériquement qualifié d’ « autres systèmes juridiques ».

Ce débat est devenu stérile en raison des réalités actuelles : les limites culturelles et géographiques qui ont été historiquement utilisées pour distinguer les systèmes juridiques ne sont plus aussi importantes qu’elles ne l’étaient par le passé. Par conséquent, le débat doctrinal s’est orienté vers l’étude des similitudes et non des différences entre ces deux systèmes juridiques. On essaie ainsi d’analyser les cas où ces similitudes donnent lieu à des phénomènes de convergence [12].

Traditionnellement, la distinction entre le système du droit civil et de la Common Law a été fondée sur la présence chez le premier de règles générales et abstraites que les tribunaux doivent appliquer. En particulier dans les juridictions de droit civil, les tribunaux se réfèrent essentiellement aux principes de droit établis par le code. Le second, par contre, repose sur la règle du précédent, qui affirme le caractère obligatoire des décisions judiciaires précédentes. La conséquence de cette distinction est que le droit civil est caractérisé par la présence des codes et d’autres lois qui contiennent un grand nombre de dispositions juridiques qui forment entièrement le corpus de règles devant être appliquées par les tribunaux. Un tel système est considéré comme autosuffisant car il comporte toutes les règles adaptées à tous les cas possibles sans besoin de contribution extérieure. Ce système normatif ne donne que très peu de liberté au juge. D’un autre coté, le système juridique anglais comprenait originellement un nombre limité de textes de lois offrant une large autonomie aux tribunaux pour déterminer la règle de droit applicable au cas spécifique. La décision prise par le juge servira ensuite de précédent pour les futurs tribunaux. Ce type d’approche a commencé à montrer ses limites à la fin du 20eme siècle.

Dans la tradition de droit continental, une grande importance est accordée aux décisions des tribunaux à la fois par les praticiens et la doctrine. Les tribunaux modernes essayent de prendre leurs décisions conformément aux principes de droit contenus dans les règles établies par les codes et les lois de la même façon que les autres Cours et spécialement la Cour Suprême ont interprété et appliqué les codes et lois. Les articles des revues spécialisées et commentaires relatifs aux décisions des tribunaux ont été crées par rapport aux décisions des tribunaux en général et aux domaines spécifiques du droit. Les enseignements académiques se déplacent constamment de la simple utilisation des livres vers une approche qui consiste à utiliser les décisions des tribunaux et à analyser les systèmes juridiques étrangers, considérés comme essentiel pour une meilleure compréhension d’une question juridique spécifique.

En matière d’élaboration du droit, la tendance est à l’adoption des codes caractérisés par des règles ‘‘ouvertes’’. Ainsi, les tribunaux ont la possibilité de décider entre le développement profond de chaque règle (c’est le cas du code hollandais du 1992 ou même la hiérarchie traditionnelle entre les différentes sources a été abandonnée) ; l’adoption des règles qui sont les résultats des principes élaborés à la fois dans le système juridique du droit continental et la common law (c’est le cas des principes relatifs aux contrats commerciaux internationaux de l’UNIDROIT ou de la CISG qui ont influencé grandement l’élaboration du droit des contrats dans plusieurs pays) ou la codification des institutions juridiques élaborée par le système de la common law (par exemple l’adoption d’une loi sur le trust en Chine).

D’un autre coté, le système de la common law devient peu à peu un droit écrit. En Angleterre, le Parlement est impliqué continuellement dans la procédure d’élaboration du droit couvrant différents aspects des relations juridiques. En 1998, il a approuvé les nouvelles règles de procédure qui ont fortement influencé le modèle du droit continental. Le système juridique des Etats-Unis est historiquement moins lié au modèle classique représenté par la common law anglaise. Le système américain inclut les éléments fondamentaux d’un tel système juridique mais également des éléments appartenant au système juridique du droit continental. Ceci se traduit par la présence d’une constitution écrite, d’un code civil utilisé en Louisiane ainsi que d’un code commercial uniforme : ce dernier peut être considéré comme le plus proche d’un code au sens du droit continental, car il est utilisé comme référence des tribunaux et des avocats et depuis developpe et mise au jour à travers des Restatements ; de plus, aux Etats-Unis les mêmes Restatements sur les différentes domaines juridiques sont largement utilisés de façon quotidienne dans les différentes sphères juridiques et peuvent être assimilés aux ‘‘codes’’. Ceci constitue la caractéristique du système américain qui ne correspond pas aux caractéristiques de la common law classique. Une autre différence entre le système américain et la common law tient a une plus grande confiance sur le droit écrit, et cette tendance s’est développée dans autres juridictions de common law a indiquer le départ du modèle classique de la famille juridique anglo-saxonne [13].

Une observation générale peut être faite : depuis le Moyen âge, les systèmes juridiques de la common law et du droit continental on été développés à partir d’un fond commun de concepts juridiques occidentaux. Les similitudes historiques ont doté les deux systèmes juridiques de visions partagées concernant le rôle du droit dans l’ordre social, la forme qui doit être donnée au droit, son application et sa substance [14]. Ce concept libéral du droit est commun seulement aux systèmes juridiques du droit continental et de la common law et diffère sensiblement du concept du droit propre à la tradition juridique socialiste, islamique, africaine, indienne, chinoise et japonaise. L’analyse comparative a mis en lumière un degré élevé de convergence entre des règles juridiques appartenant au système juridique du droit continental et de la common law même que de leurs catégories fondamentales, concepts juridiques et terminologie [15].

Le droit continental et la common law semblent converger vers une plus grande et plus comprenant famille occidental, libéral et démocratique de systèmes juridiques, où des valeurs communes liées au droit et à la démocratie, et au sein duquel les principes généraux dans les domaines du droit public, privé, administratif et criminel sont partagés par ces traditions juridiques. Bien qu’une sous distinction générale entre la common law et le droit continental persiste toujours, les distinctions majeures s’est réduite pour laisser place à un phénomène de convergence continue entre ces deux systèmes juridiques : l’initiative en cours d’harmonisation prise dans le contexte de la communauté juridique européenne en est la démonstration évidente.

III - La place du droit africain

Comme les pays africains sont généralement classifiés conformément au système juridique transposé (et par conséquent hérité) pendant la période coloniale, il est nécessaire de déterminer la place du droit africain dans l’étendue du débat concernant la tradition de la common law et du droit continental.

L’impression actuelle est qu’en Afrique la question ne peut pas être limitée à l’analyse des différences entre la common law et le droit continental. En effet toute analyse se limitant à cette dichotomie serait incomplète, et ne prendrait jamais en compte les réalités du droit africain. La diversité du droit africain peut être examinée à partir de trois perspectives : la diversité dans chacun des Etats, la diversité entre les Etats africains et la diversité entre les Etat africains et non africains. [16]

La stratification juridique propre aux pays africains est la preuve tangible des différences qui peuvent au sein d’un même pays. Premièrement, les droits coutumiers qui existaient dans les pays africains avant la colonisation et qui sont toujours appliqués aujourd’hui présentent de grandes différences entre eux et singulièrement au sein d’un même pays. Deuxièmement, la colonisation a introduit dans les pays africains différents systèmes juridiques occidentaux qui ont été imposés sur les droits coutumiers et que continuent à coexister avec les droits coutumiers. Enfin, après l’indépendance, les pays africains ont fait des choix (certains venant du modèle socialiste, d’autres du système fédéral) qui ont accru le manque d’uniformité au sein d’un même pays. Et nous ne pouvons pas oublier l’influence du droit musulman.

Les études comparatives ont aujourd’hui identifié les systèmes juridiques africains comme une famille juridique avec des particularités et des différences vis-à-vis des autres systèmes juridiques du monde . La stratification juridique susmentionnée nous montre comment l’importation des systèmes juridiques occidentaux a laissé une empreinte spécifique au système juridique de chaque Etat africain, en le distinguant des systèmes des autres Pays africains, et entraînant une classification secondaire des systèmes juridiques africains selon la famille à laquelle le système juridique de l’ancien pays colonisateur appartient [17].

Malgré cela, même si les systèmes juridiques africains peuvent être assimilés à ceux des pays colonisateurs, cela n’implique pas que les règles juridiques dans les pays africains soient identiques à celles des pays européens dont elles ont adopté le système juridique. Depuis la transposition des droits européens lors de la période coloniale, plusieurs évolutions juridiques apparues dans les pays européens n’ont pas été transférées dans les systèmes juridiques des anciennes colonies. En même temps, les pays africains se sont engagés dans leur propre développement juridique impliquant la réévaluation du droit coutumier, le développement de leur propre jurisprudence et l’application d’autres législations non européennes. Le rôle joué par le droit coutumier et l’influence du droit islamique laisse place à un système hybride, moderne de droit africain qu’on ne peut trouver nulle part dans ce monde.

IV - Surmonter les différences : L’étude de cas sur L’OHADA

L’étude de L’OHADA est emblématique dans l’analyse de la question relative à la relation entre le système juridique du droit continental et la common law, et permet également de s’enquérir du développement actuel du droit africain. La caractéristique principale du cadre juridique de l’OHADA a été brièvement esquissée dans la partie introductive de cet article.

L’actuel débat reflète la nécessité d’une harmonisation afin d’appliquer pleinement l’idée de l’OHADA : d’une part il faut encourager l’adhésion des autres pays francophones, d’autre part, il est nécessaire d’ouvrir l’adhésion aux autres pays africains ayant différents systèmes juridiques et différentes expériences culturelles [18]. Il existe un nombre limité de doctrines traitant de la relation entre le système juridique de l’OHADA et la common law, et ce n’est pas surprenant qu’elles viennent presque toutes du Cameroun, le pays où la question est la plus pressante. [19]

Ceux qui étudient la possibilité pour les pays africains utilisant le système juridique de la common law de rejoindre l’OHADA ont mis en évidence un certain nombre de problèmes rencontrés en cours de chemin. L’un des problèmes concerne le principe posé par l’article 10 du Traité, selon le quel : “Les Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure” [20].

Ainsi, non seulement les nouveaux actes uniformes abrogent automatiquement toute disposition contradictoire des textes, mais, lorsque la question relève de la compétence de l’OHADA, en vertu des dispositions de l’Art. 10 toute nouvelle loi interne relative à la même matière sera considérée nulle et non avenue. De plus, les actes uniformes peuvent seulement être modifiés selon les conditions prévues pour leur adoption, et la possibilité d’une intervention dans une telle matière au niveau de droit interne est complètement exclue. A cet égard, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage a clarifié l’effet abrogatoire de l’Art. 10 du traité OHADA en stipulant que l’effet abrogatoire créé par l’article dit concerne l’abrogation et l’interdiction d’adopter toute norme interne, loi ou règlement (peu importe qu’il s’agisse d’un article, d’un texte, paragraphe ou phrase de celui-ci), qu’il soit présent ou futur, contredisant les règles posées par l’acte uniforme [21].

Le problème ici est la relation entre cette façon de créer le droit au niveau supranational et le processus de création continue du droit au niveau jurisprudentiel au niveau interne propre de la common law. En réalité, cette caractéristique du droit OHADA n’est pas en conflit en principe avec les caractéristiques basiques de la common law où le législateur intervient quand il est nécessaire afin de réglementer certaines questions spécifiques. Le système juridique de l’OHADA peut rentrer dans ce cadre car il prévoit un ensemble de règles spécifiques qui réduisent le risque perçu par des investisseurs potentiels [22].

Un autre problème concerne la langue. Comme les membres actuels de l’OHADA sont majoritairement francophones, il serait difficile pour les pays anglophones d’adhérer au Traité. L’article 42 du traité prévoyant le français comme seule langue de l’OHADA et de ses actes uniformes a été considéré comme une barrière à l’adhésion des pays anglophones. Jusqu’à présent, il n’y a pas eu beaucoup d’efforts pour s’occuper d’une question si cruciale : aucune version portugaise ou espagnole des actes uniformes n’a encore été publiée officiellement [23] et la version anglaise n’est pas de bonne qualité et n’a pas de valeur officielle [24]. D’autres conséquences viennent de l’absence d’information officielle sur le droit OHADA en anglais, et l’Article 42 du traité peut aboutir à une discrimination des citoyens des pays anglophones (cette situation peut aussi bien être appliquée mutatis mutandis aux espagnols et portugais) au niveau de l’accès à la Justice dès lors qu’ils ne sont pas capables de présenter leurs plainte devant la CCJA du fait de leur méconnaissance de la langue française [25].

Bien que la question de la langue présente dans l’Article 42 puisse être résolue en révisant la disposition – et sa version modifiée prévoyant l’anglais, le français ,l’espagnol et le portugais comme langues officielles de l’OHADA toutes ayant la même dignité, a été déjà préparé du Secrétariat Permanent pour être signé et ratifié pendant la prochaine réunion des Chefs d’Etat de l’OHADA – il est nécessaire d’explorer les solutions envisageables en utilisant les termes de l’article en sa formulation actuelle.

Les Articles 7 et 8 du traité OHADA peuvent être des outils très utiles car ils fixent la procédure d’adoption des actes uniformes. L’article 7 donne aux Etats membres une durée de 90 jours à compter de la date de réception des projets pour présenter leurs observations écrites au bureau du Secrétariat Permanent. L’article 8 prévoit l’unanimité des représentants des États membres quant à l’adoption des actes uniformes. Ces outils peuvent offrir à tout État la possibilité de demander l’insertion dans le projet d’acte uniforme des éléments qui sont considérés comme nécessaires vis-à-vis de son système juridique et de refuser le texte s’il n’est pas satisfait. En ce qui concerne la question de la langue, ces articles permettent également d’exiger expressément l’adoption de la version anglaise du nouvel acte uniforme (ainsi qu’en espagnol ou en portugais) au moment où celui-ci est adopté en français. Si nous examinons l’article 42, celui-ci fait référence au français, non pas comme "langue officielle" mais seulement comme "langue de travail" de l’OHADA. Par conséquent, cet élément devrait signifier que les « travaux » se font en français, mais que les textes dans d’autres langues sont admis bien qu’elles ne soient pas considérées comme langues "officielles".

Une telle interprétation ouvre la voie à l’adoption des actes uniformes "élaborés" en français, mais adoptés dans plusieurs langues (de toute évidence en gardant à l’esprit que le multilinguisme engendre des problèmes au niveau de la terminologie juridique dans les différents systèmes juridiques et pose des questions liées à la traduction de textes juridiques) [26]. Un exemple qui nous aide à résoudre le problème de la langue dans le cadre de l’OHADA et de ses Actes uniformes est celui du Québec où les textes sont maintenant publiés en anglais et en français.

Mais si nous passons à nous intéresser au rôle de la CCJA, nous pouvons faire valoir qu’il n’existe pas une telle différence entre l’OHADA (conçu comme un cadre juridique basé sur le modèle de droit continental) et le modèle de la common law, en particulier en ce qui concerne la règle du précédent, un des piliers du système juridique de la common law.

En décrivant la fonction de la CCJA, l’Article 14, paragraphe 1 du Traité stipule : ‘‘La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage assure dans les Etats membres l’interprétation et l’application communes du présent Traité, des règlements pris pour son application et des Actes Uniformes’’ [27].

Selon le paragraphe 2, pour exercer une telle fonction : ‘‘La Cour peut être consultée par tout Etat Partie ou par le Conseil des ministres sur toute question entrant dans le champ de l’alinéa précédent. La même faculté de solliciter l’avis consultatif de la Cour est reconnue aux juridictions nationales [...]" [28] quand l’audition d’une affaire en première ou en deuxième instance concerne l’application du droit OHADA. En se référant à l’autorité de la jurisprudence de la CCJA, l’Article 20 stipule : "Les arrêts de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage ont l’autorité de la chose jugée et la force exécutoire. […] Dans une même affaire, aucune décision contraire à un arrêt de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage ne peut faire l’objet d’une exécution forcée sur le territoire d’un Etat Partie". [29]

La caractéristique la plus importante de la CCJA se trouve dans le dernier alinéa de l’article 14 qui stipule qu’ : ‘‘En cas de cassation, elle évoque et statue sur le fond’’ [30] .

Ce rôle particulier assigné à la CCJA semble être étroitement lié au concept de la règle du précédent, la principale caractéristique du système juridique de la common law. Pour mieux comprendre l’importance de cette notion, la pratique uniforme de suivre le précédent et la règle du stare decisis doivent être distinguées. Cette dernière est la véritable caractéristique de la règle du précédent dans la common law car elle crée une obligation juridique pour un juge de suivre le droit précédent. Cette pratique est également reconnue dans les pays de droit civil où les tribunaux rendent leurs décisions même prenant en considération les précédents cas similaires [31]. La doctrine du stare decisis est essentiellement fondée sur la distinction entre ratio decidendi et obiter dictum. Ce n’est pas tout ce qu’un juge dit dans son jugement qui crée un précédent, mais seulement le principe du droit qui se réfère au fond : cette déclaration (sur le point du droit) ou attendu est la ratio decidendi du cas [32]. Les juges peuvent aussi (et ils font souvent) prononcer obiter dicta dans le cadre de leurs décisions sur des questions de droit qui ne sont pas directement pertinentes à l’affaire. Ces principes ne sont jamais contraignants, et les autres juges n’ont pas d’obligation de les suivre mais ils peuvent servir d’orientation en particulier quand ils viennent d’un juge qui a une haute réputation [33]. Ainsi, un précédent judiciaire est une décision qui contient un principe avec des éléments qui fait autorité et qui est souvent appelé ratio decidendi. La décision est obligatoire entre les parties, mais elle est la ratio decidendi qui est juridiquement contraignant pour les juges [34].

Pour en revenir aux fonctions de la CCJA, il est clair que lorsque la Cour est appelée à interpréter le Traité, comme les Actes Uniformes, elle donne une interprétation des règles de l’OHADA qui sera contraignante pour les juges des pays membres (comme la Cour de Cassation en France, ou la Corte di Cassazione en Italie, le Tribunal Suprêmo en Espagne ou le Bundesgerichtshofes en Allemagne).

Mais que se passe-t-il lorsque la Cour juge sur les questions de fond comme Cour de dernière instance ? Il est bien connu que les tribunaux de dernière instance dans les systèmes juridiques de droit civil ne sont pas appelés à se prononcer sur les points de fond. La CCJA surement résoudra l’affaire par l’application d’une règle, qu’elle interprétera et formera en offrant quelque chose de très similaire à ce qui a été défini comme le ratio decidendi de la décision dans le système de Common Law. Les juges des pays membres vont suivre cette interprétation et la décision qui en résulte quand ils sont confrontés à un cas similaire, simplement car s’il ne la suivent pas sans une motivation valide leur décision sera surement cassé par la CCJA en dernière instance.

L’analyse des questions ci-dessus révèle que, même en Afrique il y a concurrence, et dans certains cas conflit, entre la nécessité de la régionalisation comme instrument de développement dans la perspective de la mondialisation, et la nécessité d’une réforme dans leurs ordres juridiques respectifs [35]. Ce n’est rien de plus que le débat général à propos de l’hypothèse que la common law est plus enclin que d’autres modèles juridiques à soutenir la croissance économique, la richesse, et que les pays appartenant au système de droit continental (et notamment le modèle français) ont tendance à avoir une faible application de la loi et réussissent économiquement moins que les pays qui ont adopté la common law [36]. Cette théorie est basée sur l’hypothèse que le système juridique de droit continental crée un environnement plus dirigiste (le Code Napoléon donne plus de pouvoir à l’exécutif sur le pouvoir judiciaire) et moins développé et efficace [37] au contraire des pays de la common law qui sont plus orientés vers le libre marché et la protection des droits de la propriété [38], théorie qui a été fortement critiquée par les chercheurs appartenant au monde de droit continental. [39]

Le débat sur la convergence entre le droit continental et la common law doit nous amener à ne plus considérer les deux systèmes comme entièrement distincts, mais plutôt comme deux aspects d’une tradition juridique occidentale. En outre, nous avons précédemment essayé de démontrer que le cadre juridique de l’OHADA contient déjà des principes qui peuvent être regardés avec les "lunettes" d’un juriste de Common Law, et qui devrait nous conduire à affirmer que le problème de la relation entre l’OHADA et la common law est beaucoup moins important qu’on ne le présente. Assurément, la question linguistique existe, mais la nécessité de modifier l’Article 42 du Traité qui, d’une part anime les mêmes États membres de l’OHADA qui considèrent l’anglais, l’espagnol et le portugais comme des langues ayant la même valeur que le français, et d’autre part le fait qu’une proposition visant à procéder à ce changement a été élaborée, montre qu’il existe une volonté de ces pays de résoudre le problème central qui potentiellement empêche l’adhésion de Pays appartenant à un système juridique différent. En outre, l’expérience de l’Union Européenne montre qu’il est possible (au moins en principe) de réunir le système de droit continental et de common law dans le cadre d’un système juridique harmonisé. [40]

V - Quel droit pour l’Afrique de demain ?

Quel est le résultat de la discussion susmentionnée ?

La première conclusion est que le conflit entre l’OHADA en tant qu’expression du système juridique de droit continental et de la common law est peut-être inexistant. En effet, il s’agit plus d’une question politique que juridique, une sorte de problème apparent, perçu uniquement par des juristes de l’élite enracinés dans d’anciennes approches occidentales qui ne prennent pas en compte la réalité africaine. Pour les Etats africains, la question importante n’est pas "la common law contre le droit continental ", mais plutôt l’établissement d’un instrument facile, efficace et fiable pour réglementer les activités commerciales au sens général.

Par conséquent, c’est peut-être l’approche qui doit changer.

Le droit (law, recht, diritto, direito, pravo, ius) est une notion qui est appliquée différemment dans des circonstances particulières, mais qui suit le concept général de la pensée juridique occidentale. Ce concept pourrait ne pas posséder le même sens partout dans le monde : la sharia islamique, le mulao soto, le fa chinois, le dharma indien ; tous ne correspondent pas intégralement au concept occidental du droit. Nous devons donc être conscients du fait que le concept occidental de "droit" n’existe pas partout, et que le mot ne peut pas avoir une signification unique face à différentes cultures juridiques [41] .

Nous sommes habitués à un droit où le législateur (dans toutes ses formes possible) joue un rôle central. Bien que l’analyse historique du droit faite par les comparatistes montre que cette figure n’existait nulle part avant l’émergence en France à la fin du 18ème siècle, la figure réelle du "juriste" n’est pas présente partout. Il est actif dans les zone à influence romaniste, de common law, socialiste et islamique, mais pas dans d’autres cultures telles que la Grèce classique, l’Inde ancienne, la Chine traditionnelle, le Japon et l’Afrique. Aujourd’hui, le concept de "juriste" dans ces cultures est celui qui a été créé dans les institutions juridiques sur la base d’un modèle occidental qui fasse référence aux domaines du système juridique où le modèle de la pensée occidentale a été intégré [42]. Toutefois, pendant longtemps le droit existait et fonctionnait à la perfection sans les législateurs et les juristes, tant dans les sociétés avec un pouvoir centralisé que dans les sociétés avec pouvoir diffus [43].

Les textes de l’anthropologie juridique nous montrent comment le droit a changé et a suivi le rythme de l’évolution humaine. De plus, le modèle juridique africain a évolué d’une manière totalement différente et particulière par des autres systèmes juridiques. Les juristes occidentaux - pour lesquels le modèle est, souvent, de voir seulement une façon possible pour le droit d’exister (la façon occidentale) - ignorent souvent cette façon différente, ou bien considèrent son application pratique impossible. Le juriste africain est plutôt amené à copier le modèle occidental, car pour lui, il peut conduire à la richesse, à la prospérité et tend à écarter le modèle africain ; quand il essaie de le défendre, il passe inécouté, n’ayant pas la force culturelle (et souvent économique) pour le protéger [44]. Souvent le propre Africain (acculturé) sous-estime ses institutions juridiques [45], se sent honteux de ses coutumes, de sa "tradition" africaine : cela est souvent dû à la croyance erronée que la tradition représente quelque chose qui est démodée, et que son respect mettra l’Afrique et les Africains hors de la modernité.

La culture juridique africaine a suivi un chemin de développement basé sur la création d’une règle juridique qui a été qualifiée de « droit coutumier » et dont la particularité est de se fixer et d’évoluer sans l’intervention d’un pouvoir central tel un type de droit spontané. L’Afrique et sa culture ne vivent pas à travers les événements qui créent la culture juridique telle qu’en Europe. La culture juridique africaine est fondée sur l’idée que le pouvoir du chef tribal ou local est absolu et souvent légitimé par le surnaturel. Cependant, la culture n’a pas mémorisé ce pouvoir par le biais de l’écriture ou des données de mémorisation, qui sont les mécanismes centraux accordés aux professionnels de la justice et qui contribuent au développement de la culture juridique occidentale [46].

L’idée classique de la doctrine occidentale sur la lenteur de l’évolution de la coutume (à la suite des éléments nécessaires au changement) parait trompeuse lorsqu’elle est appliquée à l’Afrique. L’étude des coutumes en Afrique a mis en évidence leur rapide création et modification [47] : outre sa capacité à subir une mutation, la coutume est fluide et souple ; et par rapport au législateur elle peut considérer un nombre beaucoup plus élevé de circonstances comme pertinentes. En Afrique, l’urbanisation de plusieurs zones à la périphérie des grandes villes a conduit à une émergence de nouvelles coutumes : les habitants de ces zones abandonnent les traditions de leurs ancêtres quand elles apparaissent inutiles face à une situation nouvelle et moderne [48], et cela a ont conduit à la création d’un nouveau droit spontané qui est parfois non reconnu (ou tout simplement ignoré) par le pouvoir officiel, vivant côte à côte avec le droit officiel (et très souvent inappliqué), et il demeure parfois le seul instrument disponible pour réglementer la vie quotidienne des peuples [49].

En outre, ni la règle traditionnelle africaine, ni son application n’existent sous forme écrite [50]. L’ensemble du processus juridique, règle - décision - raisonnement juridique, manquent, non seulement d’une énonciation écrite, mais même d’une formulation technique, car en Afrique, traditionnellement, il n’a pas été nécessaire d’avoir une verbalisation de la norme juridique (avant l’influence européenne). Les cultures africaines ignorent le rôle du juriste et les langues africaines n’ont pas de terminologie juridique [51]. Il y a lieu de tenir compte du fait que toute tentative visant à verbaliser la norme juridique se fera avec l’utilisation d’une langue dont la terminologie implique souvent des concepts juridiques étrangers au système verbal, en courant ainsi le risque de malentendus liés au sens. En outre, le droit coutumier africain accorde une importance à des éléments et facteurs qui sont juridiquement sans pertinence pour un juriste occidental. La raison en est que, traditionnellement, l’application de la règle n’est pas directement destinée à punir les coupables mais à consolider la cohésion et à rétablir un compromis au sein du groupe.

Plusieurs fois, des juristes ont essayé de transcrire la coutume. La transcription en elle-même change la nature de la création de la coutume puisque sa validité est dans la factualité et non dans l’écrit. L’erreur est de donner autorité au texte lorsque la coutume a été reproduite sans prendre en considération toutes les circonstances extérieures qui sont importantes pour l’élaboration de chaque règle ; de ce fait, la mise en valeur du texte a des effets pervers et éloigne la coutume de sa capacité d’adaptation et de sa flexibilité. Par nature, le droit spontané n’est pas lié à une idée fixe, et peut changer chaque fois que les circonstances le rendent nécessaire ; tout droit écrit, de par sa nature, ne peut pas changer à moins qu’il ne soit réécrit.

Jusqu’à présent, le législateur africain a simplement adopté des règles (en particulier dans le domaine du droit commercial) approuvées dans le pays de l’ex-colonisateur, et a utilisé les mêmes outils pour légiférer. Il a essentiellement transposé les textes élaborés par un législateur européen en pratiquant seulement un maquillage et laissant le fond inchangé. Cependant, la logique qui sous-tend la règle correspond à la vision du droit de ce pays occidental, où l’individu est préféré au groupe. Elle est complètement opposée à la vision africaine où le groupe prévaut sur l’individu. Les juristes africains qui adoptent le modèle occidental le font parce qu’ils sont formés selon différents modes de pensée occidentale et ont tendance à copier le modèle à partir duquel ils ont été formés, car – peut-être – il pensent que il est le meilleure.

En réalité, le problème du droit traditionnel africain n’est pas pour l’africain mais pour le juriste occidental qui ne peut pas - et ne sait pas comment - comprendre son essence. Plus précisément, sans avoir été éduqué dans une approche anthropologique, le juriste occidental tente de convaincre les africains, en vain, que le droit traditionnel (ou au moins cette façon de créer le droit) ne sert à rien. Toutes les tentatives de "codification" ont substantiellement échoué et la cristallisation qui en a résulté n’a pas empêché le droit coutumier d’évoluer. L’expérience nous a montré que dans les domaines où le droit coutumier a été traditionnellement plus fort, le droit adopté par l’État a été tout simplement ignoré par les individus qui préfèrent continuer à avoir leur vie régie par la tradition et à résoudre tout litige en utilisant les moyens de règlement des différends coutumiers. L’Afrique est certainement un continent où les règles juridiques ayant une autorité réelle manquent de légitimité : elles ont été largement ignorées par les citoyens, et ont été utilisées par les juristes anthropologues comme des exemples types d’inefficacité du droit. [52]

Les observations qui precedent confirment qu’il est possible d’avoir différentes approches et expériences de ce que nous identifions comme "droit", et, même plus, que le droit officiel peut coexister avec le droit traditionnel.

Si nous revenons à notre étude de cas – le droit OHADA – il semble tout à fait improbable que les parties engagées dans un litige qui concerne la vente d’une photocopieuse aux Comores ou un achat de poisson au Sénégal, traiteront ce litige à Abidjan avec un avocat [53] qu’ils ne connaissent probablement pas, car il n’existe pas de disposition dans le système de l’OHADA relative à une aide financière pour que les plus pauvres aient accès à la justice [54]. En outre, il convient de noter que s’il y a un droit officiel et non officiel en Afrique, il y a aussi une zone officielle de commerce ainsi que une zone de commerce "informel" qui est tout aussi importante en particulier pour l’économie de l’État. Ces deux types de commerce coexistent dans la plupart des pays africains.

L’ouverture de l’OHADA aux pays appartenant à la tradition de la common law (ou de tradition mixte) lancera certainement le débat sur plusieurs questions sémantiques, conceptuelles et de procédure [55], et fera naître un débat académique sur des questions qui n’intéresseront pas les Africains. Tout droit est un bon droit uniquement s’il devient facilement compréhensible et accessible par la population. Parfois, les juristes africains ont une approche "puriste", regardant le droit à travers le spectre occidental qu’ils ont étudié dans les universités, tandis que le droit est mieux perçu comme un phénomène social qui est strictement lié à l’environnement où il est créé et évolue. [56]

La société africaine est caractérisée par une vision de la vie où tout est lié ; la vie et le surnaturel, les comportements humains et les phénomènes naturels, le pouvoir et le sacré. Les traditions africaines sont essentiellement basées sur le rôle central joué par le groupe sous tous ses formes possibles (famille, clan, village, communauté) où la solidarité entre les membres du groupe est un facteur clé qui rend difficile la distinction - par exemple – entre obligations juridiques et morales, et les obligations envers un autre individu et le groupe dans son ensemble. Ce genre de distinctions n’existe pas en vertu de la tradition africaine, dans la mesure où ces éléments définissent et représentent "l’obligation". Comme certains concepts juridiques sont typiquement occidentaux, seul un juriste formé à ces concepts peut les comprendre parce qu’ils ne sont pas envisagés dans la culture juridique traditionnelle africaine [57].

Les systèmes juridiques ne sont plus indépendants et isolés les uns des autres. Ils sont continuellement influencés par différents facteurs externes adaptés d’autres systèmes juridiques. Les chercheurs ont remarqué aujourd’hui et ont commencé à étudier cette nouvelle tendance d’un croissant flux de globalisation juridique (également défini comme un échange constant d’influence) [58].

En raison de ses particularismes, le droit africain devrait aujourd’hui aller au-delà du débat "stérile" common law contre droit continental. Il devrait fonder son développement sur les caractéristiques essentielles de chaque système. Il est important de respecter la vision africaine du droit fondée sur les pratiques et d’introduire les concepts occidentaux et les particularités qui sont communes aux traditions africaines. En outre, il est nécessaire de parvenir à la création d’un droit réellement "africain" [59], et de se prémunir d’une fracture entre les différents acteurs juridiques afin d’éviter que ce nouveau droit africain ne devienne encore un autre exemple de droit inefficace. La principale condition est d’empêcher les conflits, afin d’éviter le rejet.

Le principe de l’unanimité prévue dans l’article 8 du Traité de l’OHADA pour l’adoption d’un nouvel acte uniforme et obligatoire pour tous les États membres, par exemple, est une transposition (personne ne sait dans quelle mesure cela a été délibéré ou non) de la plus générale du principe typiquement africain de l’unanimité dans la prise de décision au sein du groupe : en Afrique les discussions importantes sont faites au sein du groupe afin de parvenir à un accord final entre les membres, parce qu’en Afrique, il est légitime de persuader et non d’imposer.

Comment cet objectif peut-il être atteint ?

Le succès de cette révolution juridique en Afrique passe inévitablement par la reconnaissance du pluralisme juridique africain [60]. On ne peut dissimuler que la tradition africaine, dans sa pleine signification, est une source de droit, équivalente au droit étatique, la jurisprudence, la révélation, et la doctrine [61] ; et après une période où ils ont refusé de reconnaître le rôle du droit traditionnel, les pays africains commencent maintenant à réaliser son importance au sein du droit africain dans son ensemble [62].

La possibilité d’identifier un "cœur commun" (common core) du droit africain devrait être examinée afin d’en extraire des caractéristiques communes aux différentes traditions africaines [63].

Il est utile d’aborder cette question avec une vue pluraliste : le juriste ne doit pas seulement aborder l’étude du droit traditionnel africain sur le plan juridique, mais il devrait être prêt à mener une analyse interdisciplinaire, collaborer avec des spécialistes dans d’autres domaines (sociologues, anthropologues, linguistes, économistes, historiens) qui peuvent l’éclairer sur les différents aspects impliqués dans la création et l’application de la règle de droit. [64]

Dans le secteur commercial, cet objectif peut être poursuivi par la recherche d’une méthode d’analyse du secteur "informel" du commerce qui constitue un élément important de l’économie africaine et qui est actuellement ignoré par le droit OHADA. Enfin, un système de règlement des différends devraient être établi en prenant en considération le faible niveau d’éducation en Afrique et les difficultés logistiques pour les populations défavorisées d’atteindre les lieux où la justice est administrée, même au sein d’un même pays [65].

  • Dernière mise à jour: 4 février 2009

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[1Keba MBAYE, Avant-propos du numéro spécial de la Revue Penant, n° 827 (2000). p.123 et suiv.

[2Id.

[3Pendant longtemps le problème de la diversité des droits a été un obstacle important au développement économique africain et n’a pas été pris en compte par les Etats africains. Au début des Indépendances, la question de l’harmonisation des droits en Afrique a été soulevée : le Professeur Anthony N. Allott a souligné que "the move towards integration or unification of laws has been a consequence of independence, of the desire to build a nation, to guide the different communities with their different laws to a common destiny". Voir Anthony N. ALLOTT, Towards the unification of law in Africa, in (1965)14 Int. Comp. Law Quarterly, 366-378 ; et Michel ALLIOT, Problème de l’unification des droits africains, 11 Journal of African Law (1967), n. 2, 86-98, qui a conduit une recherche préliminaire sur les moyens pour arriver a l’harmonisation juridique en Afrique. Voir même les actes du colloque "L’harmonisation du droit en Afrique", tenu en Rome du 4 au 6 decembre 1972 et publiés en Milan, Giuffré, en 1974.

[4Voir le site www.ohada.com où se trouvent le Traité et le texte des Actes Uniformes.

[514 des 16 pays membres sont francophones.

[6Les 16 pays qui ont adhéré à l’OHADA sont le Bénin, le Burkina Faso, le Cameroun, les Comores, la République du Congo, la Côte d’Ivoire, la Guinée, la Guinée Equatoriale, la Guinée-Bissau, le Mali, le Niger, la République Centrafricaine, le Sénégal, le Tchad et le Togo. La procédure d’adhésion a été engagée avec la République Démocratique du Congo et le São Tomé et Principe. Le Nigeria, le Liberia et l’Angola sont actuellement en train de débattre de leur possible adhésion à l’OHADA.

[7Voir Seydou BA, The Example of the Organization for the Harmonization of Business Law in African (OHADA), in Rudolf V. VAN PUYMBROECK (ed.), Comprehensive Legal and Judicial Development. Toward an Agenda for a Just and Equitable Society in the 21st Century, Washington D.C., The World Bank (2001), p. 413 et suiv.

[8L’Article 10 du Traité stipule que “Les Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les États Parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure”. Voir Joseph ISSA-SAYEGH, La portée abrogatoire des Actes uniformes de l’OHADA sur le droit interne des Etats-Parties, in Revue burkinabé de droit, numéro spécial, 39-40, p. 51.

[9En vertu de l’Art. 42 du traité, le français doit être la langue de travail.

[10Voir l’Art. 53 du Traité OHADA.

[11Voir René DAVID, Camille JAUFFRET-SPINOSI, Les grands systèmes du droit contemporain (2002) Paris Dalloz ; Konrad ZWEIGERT & Hein KOTZ, Introduction to Comparative Law, (1993) Oxford University Press, 2nd edition ; René DAVID, Le droit comparé. Droits d’hier, droits de demain, (1982) Paris, Economica ; Peter DE CRUZ, Comparative Law in a Changing World, (1999) London, Cavendish Publ. Ltd. 2nd edition ; A. G. CHLOROS, Common Law, Civil Law and Socialist Law : Three Leading Systems of the World, Three Kinds of Legal Thought, en 9 The Cambrian Law Review (1978), pp. 11-26.

[12H. Patrick GLENN, La civilisation de la Common Law, en 45 Revue internationale de droit de comparé, vol. 3, 559 (1993) ; Ignazio CASTELLUCCI, Convergence of civil and common Law models of legal system, en 6 Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Macau (2002), vol 14, 87 ; Graig M. LAWSON, The Family Affinities of Common Law and Civil Law Systems, 6 Hasting International & Comparative Law Review, 85 (1982).

[13Voir Ignazio CASTELLUCCI, Convergence cit., p. 91.

[14Craig M. LAWSON, The Family Affinities cit.

[15Les projets relatifs à l’étude sur la faisabilité du futur Code civil européen et l’enquête visant à identifier un cœur commun du droit privé européen constituent des exemples qui confirment cette tendance

[16Gbenga BAMODU, Transnational law, unification and harmonization of international commercial law in Africa, en 38 Journal of African law (1994), n.2, p. 125 et suiv.

[17Gbenga BAMODU, Transnational law cit.

[18Outre la prochaine adhésion de la République Démocratique du Congo, des efforts ont été faits pour accroître la connaissance de l’OHADA dans les pays africains anglophones et lusophones. Au Ghana, deux conférences et un centre de ressources OHADA ont été mis en place sur l’initiative du procureur général et du ministre de la Justice de l’époque, Mr. Nana A.D. Akufo-Addo, et en 2002 le gouvernement Ghana a créé un Comite national de cinq experts juridiques sous l’égide du Ministère de la Justice pour examiner la possibilité d’adhérer à l’OHADA. Les résultats de cette initiative n’ont jamais été rendus public. A Paris, le 9 mars 2006, au cours d’un déjeuner officiel, Mme Ellen Johnson-Sirleaf, Présidente du Libéria, a déclaré qu’elle soutenait fortement l’adhésion du Libéria au système commun de droit des affaires de l’OHADA. Le Nigeria a également organisé des conférences et a ouvert un centre pour promouvoir le droit OHADA. Un manuel OHADA sur le droit des affaires en portugais est en cours de publication en Angola où des discussions sur la possibilité d’adhésion à l’OHADA sont même menées.

[19Voir Fidèle TEPPI KOLLOKO, Droit et pratique de la Common Law à l’épreuve du droit OHADA, en Recueil Penant, n. 856 (2006), p. 353 ; Akere T. Muna, Is OHADA Common Law friendly ?, en Forum du droit international, no. 3 (2001), p. 172-179 ; Voir aussi Nelson ENONCHONG, The Harmonization of Business Law in Africa : Is Article 42 of the OHADA Treaty a Problem ?, 51 Journal of African Law, I, (2007), p. 95-115, et Samuel KOFI DATE-BAH, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Harmonisation of the Principles of Commercial Contracts in West and Central Africa. Reflections on the OHADA Project from the Perspective of a Common Lawyer from West Africa dans la Revue de Droit Uniforme Vol. 9 (2004), p. 269-273 et Richard FRIMPONG OPPONG. Private International Law in Africa : The Past, Present and Future, 55 Am. J. Comp L., 713 (2007).

[20Article 10 du Traité OHADA.

[21Voir l’avis n◦. 001/2001/EP du 30 avril 2001 rendu par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage à la demande de la Côte d’Ivoire et disponible dans le livre de Felix ONANA ETOUNDI and Jean Michel MBOCK BIUMLA, Cinq ans de jurisprudence commentée de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA (CCJA) (1999-2004), (2006) Abidjan.

[22Voir Fidèle TEPPI KOLLOKO, Droit et pratique cit., p. 348.

[23La version non officielle est disponible sur l’internet. Voir par exemple le site www.jurisint.org.

[24Il convient de noter qu’un manuel sur le droit des affaires OHADA en espagnol a été publié sous les auspices du Ministère espagnol de la justice : voir M. José Cueto, Sergio Esono Abeso Tomo, Juan Carlos Martinez, La armonizaci6n del Derecho Mercantil en Africa impulsada por la OHADA. (2006) Madrid, Ministerio de Justicia. Une traduction en portugais du Traité et des Actes Uniformes vient d’être publié de l’Université de Lisbonne, et un manuel en portugais est même en cours de publication en Angola.

[25La question est soulevée par Nelson ENONCHONG dans le cas du Cameroun, The harmonization cit. Ici la discussion est élargie à la Guinée Équatoriale et la Guinée Bissau. L’argument proposé par l’auteur soulève la question au niveau local (“A Cameroonian is constitutionally entitled to speak English in a court set up by the state, which includes the OHADA court”) Elle ne semble pas convaincante dès lors que la CCJA n’est pas établie par le Cameroun qui attribue plutôt la compétence à la CCJA pour juger les questions liées au droit des affaires en cas d’appel. En faisant cela, le Pays a renoncé à sa compétence en faveur d’une juridiction supranationale, comme l’ont fait d’autres Etats.

[26Sur la question du langage et de la traduction juridique, Antonio GAMBARO and Rodolfo SACCO, Sistemi giuridici cit. ; Rodolfo SACCO, Riflessioni di un giurista sulla lingua (la lingua del diritto uniforme, e il diritto al servizio di una lingua uniforme), en Riv. dir. civ., 1996, I, 57 ; ID., Language and Law, en Barbara POZZO (cur.), Ordinary Language and Legal Language, (2005) Milan, Giuffré ; Lorenzo FIORITO, Traduzione e tradizione giuridica : il Legal English dalla Common Law alla Civil Law, available at www.translationdirectory.com/article572.htm, vu le 15 octobre 2005 ; Nicholas KASIRER, Bijuralism in Law’s Empire and in Law’s Cosmos, 52 J. Legal Ed. 29-41 (2002) ; ID., François Gény’s libre recherche scientifique as a Guide to Legal Translation, 61 Louisiana L. Rev. 331-352 (2001) ; Jean-Claude GEMAR, Nicholas KASIRER (eds.), Jurilinguistique : entre langues et droits/Jurilinguistique Between Law and Language, (2005) Brussels/Montreal, Bruylant/Thémis ; Alain A. LEVASSEUR, La guerre de Troie a toujours lieu... en Louisiane, in Écrits en hommage a Gérard Cornu, (1994) Paris, PUF, 278. En tout état de cause, les travaux sur la langue et la traduction juridique doivent être considérés comme très délicats, mais possibles, en opposition avec la position extrême de Pierre LEGRAND qui considère la traduction entre les différentes mentalités juridiques comme tout à fait impossible (voir Pierre LEGRAND, Fragments on Law-as-Culture, (1999) Deventer, Willink) et la barrière de la langue comme "insurmontable" (Pierre LEGRAND, Word/World (of Primordial Issues for Comparative Legal Studies), San Diego Legal Studies Paper No. 07-114). Du même auteur voir aussi Issues in the Translatability of Law, in Sandra Bermann & Michael Wood (ed.), Nation, Language, and the Ethics of Translation, (2005) Princeton University Press ; and The Impossibility of Legal Transplants, in Maastricht J. Eur. Comp. L., 1997, 111.

[27Article 14 du Traité OHADA.

[28Id.

[29Article 20 du traité OHADA.

[30Article 14 du traité OHADA.

[31Voir Ugo MATTEI, Common law. Il diritto anglo-americano, (1992) Turin, UTET ; Philip S. JAMES, Introduction to English Law, (1979) London, Butterworths.

[32Voir John WHEELER, The English Legal System, (2002) London, Longman ; Catherine ELLIOTT and Frances QUINN, English Legal System, (2002) London, Longman.

[33Voir Philip S. JAMES, Introduction cit., p’ 19

[34Voir John William SALMOND, Jurisprudence, (1966) London, Sweet & Maxwell.

[35Voir Akere T. MUNA, Is OHADA cit. p. 177.

[36L’affirmation a été initialement formulée par Friedrich A. HAYEK, The Constitution of Liberty, (1960) London, Routledge & Kegan Paul ; ID. Law, Legislation and Liberty. A New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy, (1973) London, Routledge & Kegan Paul, et plus récemment, a été reprise et réélaborée par Rafael LA PORTA, Florencio LOPEZ-DE-SILANES, Andrei SHLEIFER and Robert W. VISHNY, Law and Finance, 106 J. Pol. Econ. (1998), 1113, et est l’argument qui donne lieu à la théorie du droit et des finances.

[37Voir Paul G. MAHONEY, The Common Law and Economic Growth : Hayek Might Be Right, in 30 J. Legal Studies (2001) 503.

[38Voir Thorsten BECK, Asli DEMIRGÜÇ-KUNT and Ross LEVINE, Law, Endowments and Finance, in 70 J. Fin. Econ. (2003), 38.

[39La théorie affirmant l’insuffisance du droit civil pour la production d’un modèle économique de développement (récemment recouverte par la Banque mondiale dans son Doing Business 2007, après avoir été affirmée dans la précédente) a été fermement contestée par les pays appartenant à la famille de droit civil. La célèbre association juridique française "Henri Capitant" a publié en 2006 deux volumes intitulés : Les droits de tradition civiliste en question. A propos des rapports Doing Business de la Banque Mondiale où des chercheurs appartenant aux pays de droit civil ont critiqué l’approche de la Banque mondiale. Le premier volume comprend des études de chercheurs français, tandis que le deuxième volume comprend des études universitaires en provenance d’autres pays de droit civil.

[40Pour une comparaison entre l’UE et l’OHADA, voir Marie Joseph COFFY DE BOISDEFFRE, Le rapprochement des normes de l’OHADA avec la législation des pays de l’Afrique anglophone à la lumière de l’expérience de l’harmonisation du droit des affaires des pays de l’Union Européenne, en Recueil Penant, n. 849 (2005),425.

[41Idées en Rodolfo SACCO, Antropologia giuridica, (2007) Bologna, Il Mulino.

[42Voir Rodolfo SACCO, Antropologia cit.

[43Sur les concepts et les différences entre les sociétés à pouvoir centralisé et les sociétés avec un pouvoir diffus, voir principalement Rodolfo SACCO, Antropologia cit., ID., II diritto africano cit.

[44Le concept occidental de démocratie - par exemple - est fondé sur le pouvoir de la majorité venant sous une forme de consultation de personnes qui peuvent imposer leurs décisions sur la minorité. Mais il y a différents concepts qui ne sont pas publiés à travers les recherches universitaires mais qui sont très présents dans la culture africaine, Selon ceux-ci, seule la décision à l’unanimité est obligatoire car aucun raisonnement ne peut justifier la soumission de la minorité à la majorité : il est permis de persuader, non d’imposer.

[45Anthony N. ALLOTT, The Unity cit., p. 56

[46La bibliographie sur le droit coutumier africain est immense. A propos de ses caractéristiques, voir Norbert ROULAND, Anthropologie juridique (1998) Paris, PUF ; Rodolfo SACCO, Antropologia cit. ; ID., Il diritto africano cit. ; Marco GUADAGNI, Il modello pluralista cit.

[47Voir Francis G. SNYDER, Droit non étatique et législation nationale au Sénégal, en Gérard CONAC (ed.) Dynamiques et finalités des droit africains (1980) Paris, Editions Economica pp.259-278.

[48Un exemple en Jacques VANDERLINDEN, Villes africaines et pluralisme juridique, 42 Journal of Legal Pluralism (1998), 245.

[49C’est le cas par exemple de la Somalie, où il y a une absence totale de pouvoir centralisé, un système commercial s’est développé et est régi par les usages et pratiques basés sur la tradition somalienne. Pour outres éléments voir Marco GUADAGNI, Il modello pluralista cit. ; Michael VAN NOTTEN, The Law of the Somalis : A Stable Foundation for Economic Development in the Horn of Africa (2005) Trenton N.J., Red Sea Press.

[50Généralement le droit non écrit est la norme en Afrique. Ce que la doctrine européenne considère "doctrine" est en réalité la transmission verbale des règles juridiques d’une génération à une autre.

[51Voir Rodolfo SACCO, Antropologia cit , p. 196 ; Anthony N. ALLOTT, The Unity cit.

[52Voir Rodolfo SACCO, Antropologia cit.

[53Conformément à l’Article 19 du traité, l’assistance d’un avocat devant la CCJA est obligatoire.

[54Cette situation est attestée par le fait que la plupart des cas jugés par la CCJA se rapportent à la Côte d’Ivoire.

[55Laurent BEN KEMOUN, Plaidoyer tempéré pour I’OHADA, onze ans après le traité de Port-Louis, en Etienne LE ROY (cur.), Juridicités. Témoignages réunis à l’occasion du quarantième anniversaire du LAJP, (2006) Paris, Khartala.

[56Constantin TOHON, Le traité de I’OHADA, l’anthropologue du droit et le monde des affaires en Afrique et en France, en Etienne LE ROY (cur.), Juridicités. Témoignages réunis à l’occasion du quarantième anniversaire du LAJP, (2006) Paris, Khartala.

[57Voir Constantin TOHON, Le traité cit.

[58Voir Jean-Bernard AUBY, Globalisation et droit comparé in 8 European Journal of Law Reform (2006), 43.

[59Voir aussi Michel ALLIOT, dans Problèmes cit. a déjà signalé la "désoccidentalisation des règles juridiques" et l’adoption par les législateurs africains d’une classification juridique commune et des concepts comme les principaux instruments nécessaires pour poursuivre un objectif d’harmonisation juridique en Afrique.

[60L’idée de pluralisme juridique africain suppose la notion de pluralisme juridique définie par Jacques VANDERLINDEN dans Villes africaines cit. Il s’agit d’une situation où une personne est en présence de différents ordres juridiques autonomes et selon ses choix, oriente la solution afin d’avoir un risque de conflit tant en ce qui concerne la juridiction compétente que le droit applicable.

[61Voir Jacques VANDERLINDEN, Villes africaines cit.

[62Par exemple, l’article 4 de la Constitution du Mozambique du 16 novembre 2004, intitulé "Pluralisme juridique" stipule que "L’Etat reconnaît les différents systèmes de droit et de règlement des différends qui coexistent dans la société mozambicaine dans la mesure où elles ne contreviennent pas aux valeurs fondamentales et aux principes de la Constitution ". La situation est ici différente de l’Egypte ou du Pakistan où la constitution énonce une hiérarchie entre les différents ordres juridiques en vigueur au sein du même système juridique.

[63Pour la méthodologie, on peut se référer à Mauro BUSSANI et Ugo MATTEI (éd.), The Common Core of European Private Law, (2003) La Haye, Kluwer, avec les nécessaires - et évidentes - adaptations au droit africain et à la réalité africaine. En outre, en ce qui concerne les besoins et problèmes des initiatives visant à une intégration juridique en Europe, voir Mauro BUSSANI, ‘Integrative’ Comparative Law Enterprises and the Inner Stratification of Legal Systems, in European Review of Private Law (2000), vol. 1, 85-99.

[64Les travaux d’Anthony N. ALLOTT, dans The Unity cit. peuvent être considérés comme une étape embryonnaire à cette recherche du "common core" du droit africain.

[65Constantin TOHON, Le traité cit. La recherche du cœur commune du droit africain peut expliquer les modalités pour rejoindre l’intégration que lui souhaite.

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