Congrès 2008 de Lomé : Le rôle du droit dans le développement économique

La perception du droit et de la justice dans les villes de Ouagadougou et de Bobo-Dioulasso Burkina Faso.

Réalisé par le Club OHADA des enseignants du Burkina Faso à la demande de l’IDEF (Institut International de Droit d’Expression et d’Inspiration Françaises)

Ouagadougou septembre 2008

Sommaire

I/ Degré de légitimité accordé à la justice

A/ Aperçu général sur l’accès au droit à partir des résultats de l’enquête

1) La connaissance des normes

2) L’accès au juge

B/ Faible recours à la justice pour le règlement des litiges

1) Un certain état d’esprit du justiciable

2) Une certaine inadéquation des moyens de diffusion du droit

3) Un certain coût de la justice

II/ Importance de la processivité

A/ Forte propension des acteurs de l’économie informel vers la justice privée

1) La conciliation

a) Le recours aux autorités

b) Les inconvénients de la pratique informelle de conciliation

2) La transaction

a) Le contenu de la notion de transaction

a.1) Le processus transactionnel

a.2) L’accord transactionnel

b) Les applications de la transaction

b.1) En matière civile

b.2) En matière sociale

b.3) En matière pénale

c) La médiation familiale

3) La médiation des dettes

B/ Méconnaissance de la procédure de l’arbitrage

1) Arbitrage et transaction

2) Arbitrage et expertise

3) Arbitrage, conciliation et médiation

III/ Contournement des textes OHADA

A/ Méconnaissance des textes de l’OHADA

1) La catégorie des non juristes

2) La catégorie des juristes

B/ Faible invocabilité des actes uniformes

IV/ Saisine de l’avocat

A/ Rôle important de l’avocat dans la vie des affaires

1) Rôle de l’avocat dans le cadre d’un litige

2) Rôle de l’avocat en dehors d’un litige

B/ Faible recours à l’avocat

V/ La corruption dans la justice

A/ L’existence de la corruption en milieu judiciaire

B/ Les manifestations de la corruption

VI/ Du droit de propriété

A. Les attributs et les caractères du droit de propriété

1) Les attributs

2) Les caractères

B) L’acquisition du droit de propriété

1) L’acquisition par contrat

2) La prescription acquisitive

C) Les démembrements et les atteintes au droit de propriété

1) Les démembrements

2) Les atteintes

CONCLUSION

********

I/ Degré de légitimité accordé à la justice

Le rôle de la justice est indéniable dans toute société. Aux yeux du citoyen, la justice est un rempart, un recours, une sécurité et surtout un symbole. Ce rôle éminent la justice est de façon unanime reconnue par les enquêtés qui affirment ainsi sa grande importance dans le règlement des litiges (A). Mais, pour que la justice soit rendue, encore faut-il que le justiciable puisse la saisir et qu’il ne soit pas retenue dans cette légitime aspiration par des contraintes tant morales que matérielles ; or pourtant, c’est ce qui tend à justifier le faible recours du citoyen à la justice (B).

A/ Aperçu général sur l’accès au droit à partir des résultats de l’enquête

De la deux centaine d’enquêté rencontré, tous ont reconnu qu’il est nécessaire, voire normale de recourir à la justice en cas de litige. En effet, la justice qui, de par son indépendance, son impartialité a reçu pour mission de dire le droit, est plus à même d’assurer au justiciable la sécurité juridique lorsque son droit est menacé. De la sorte, l’accès au droit constitue une donnée essentielle de l’Etat de droit et cela non seulement dans la déclaration des textes de principes, mais aussi dans la réalité concrète. C’est la juridicité en devenir, car tout le rapport au droit passe par des conditions de la socialisation juridique et par des modalités de la civilité au quotidien dans les modes de régulation. Il convient donc d’informer et d’éduquer sur le droit, de réduire dans les faits la distance temporelle et spatiale entre les règles juridiques et les citoyens au moment où la circulation de l’information et le développement de ses rapports connaissent un essor considérable.

L’importance de la connaissance de la loi en tant qu’élément vital dans les processus aboutissant à l’autosuffisance collective a été démontrée par A. RAHMAN qui, après des enquêtes sur des organisations communautaires dans divers milieux du tiers monde souligne que « la loi et les connaissances juridiques constituent des éléments stratégiques de conscientisation et de mobilisation des connaissances » [1] .

L’accès au droit se manifeste de deux points de vue : d’une part, par la connaissance des normes (1), d’autre part par la possibilité matérielle pour tout citoyen de faire valoir ses droits par les voies de droit ou prévues par le droit (2).

4) La connaissance des normes

La connaissance des normes est assurée par la publication de la loi au journal officiel. Divers modes d’information existent également, mais en fonction de la nature de la règle. On note que la publication, la notification ou l’affichage constituent le vocabulaire d’une pratique répandue.

Une fois publiée, la loi est censée connue par tous, c’est l’application de l’adage, « nul n’est censé ignoré la loi ». Mais en Afrique, d’une manière générale et au Burkina Faso, en particulier, cet adage apparaît comme une aire d’autrefois en raison notamment de l’analphabétisme d’une grande majorité de la population ainsi que de la multiplicité des lois qui sont publiées régulièrement. C’est pourquoi, pour assurer une connaissance effective des normes, il faille nécessaire d’envisager un dispositif normatif plus approprié comme celui qui consiste à assurer la diffusion et l’enseignement des normes dans les langues nationales et par tous les moyens de communication de masse, en particulier par la radiodiffusion et la télévision. Pour ce qui est des alphabétisés, il est nécessaire également de renforcer le dispositif de diffusion à leur égard en passant par des points focaux comme les clubs OHADA en vue d’une juste et correcte information sur les textes de loi en générale et des textes de l’OHADA en particuliers. Ainsi, bien averti sur l’existence de telle ou telle loi, le citoyen pourra aisément recourir au juge pour faire valoir ses droits.

5) L’accès au juge

L’accès au juge qui est la première dimension de l’accès au droit doit être garanti au citoyen. C’est par cet accès que l’on mesure si le citoyen connaît ou non ses droits et les obligations qui lui sont opposables. Pour cela l’accès au juge dégage un grand intérêt doctrinal. De plus, le citoyen a droit à un procès juste et équitable avec son corolaire de présomption d’innocence. On peut dire en tout cas, qu’au Burkina Faso, d’une manière générale, le minimum essentiel pour l’accès à la justice existe. Ces dernières années en effet, les autorités ont consenti un certain nombre d’efforts pour la création de nouvelles juridictions réparties sur l’ensemble du territoire. Il faut préciser également que l’organisation judiciaire actuelle, malgré quelques insuffisances semble propice pour permettre au citoyen d’envisager de faire trancher son différend par la justice. A titre illustratif, on peut évoquer ici l’innovation constituée par la création des tribunaux départementaux réalisant ainsi un degré jusque là inégalé de rapprochement du juge du justiciable. Les tribunaux départementaux se composent de trois juges non professionnels dont la désignation fait appel au Haut-Commissaire de la province, lequel est nommé par la Gouvernement. Ils connaissent de toutes les situations non contentieuses relevant de l’état des personnes, des petits litiges civils et commerciaux et de certains litiges ruraux. Seulement, il ressort des enquêtes, une satisfaction mitigée quant au recours à la justice qui ne semble pas systématique de la part du justiciable.

B/ Faible recours à la justice pour le règlement des litiges

Le faible recours à la justice relève d’abord, d’un certain état d’esprit du justiciable africain-burkinabé (1), ensuite au plan institutionnel, par une certaine inadéquation des canaux d’information et de diffusion des textes de lois (2), enfin un certain coût de la justice (3).

4) Un certain état d’esprit du justiciable

Avoir affaire à la justice moderne continue d’être mal accepté par la société et comme l’exprime si bien feu le juge KEBA M’BAYE, la fierté du paysan sénégalais n’est-elle pas de pouvoir dire : « je n’ai jamais mis les pieds dans un tribunal ou dans un commissariat » ? [2] L’individu attrait en justice considère, avant même toute condamnation, civile et a fortiori pénale, qu’il est atteint dans sa dignité et son honorabilité. Aucune créance ne semble pouvoir justifier de telles conséquences. C’est pourquoi de nombreux débiteurs ne sont pas attraits en justice. C’est pourquoi également, en cas d’inexécution d’un contrat, notamment en cas de non-paiement d’une somme d’argent, et à défaut de conciliation, le créancier « laisse tomber », renonce à poursuivre judiciairement la réalisation de son droit. Dans nombre de cas, le créancier se sent quelque peu fautif-il a fait confiance à tort- et s’engage à être plus vigilant à l’avenir. Dans le cas fréquent de prêt de sommes d’argent, le non-remboursement est une raison de ne plus rendre service, alors que prêter est une obligation morale entre personnes qui se connaissent ou qui sont apparentées. D’ailleurs, le mauvais emprunteur n’osera plus solliciter le même prêteur.

La même méfiance ou aversion à l’égard du procès s’observe dans les relations vis-à-vis de l’administration. A titre d’exemple, les recours pour excès de pouvoir, qui sont des recours objectifs, c’est-à-dire s’adressant à des actes, ont peu de succès en Afrique, du fait de la « vision personnaliste » des rapports. Les auteurs potentiels de recours s’abstiennent de le faire parce qu’ils ont le sentiment de s’attaquer non à des actes mais aux autorités qui les pris. D’ailleurs, celles-ci n’acceptent pas de bonne grâce que leurs actes soient critiqués en justice. Celui qui considère qu’un acte administratif lui fait grief préférera passer par des intermédiaires afin que l’autorité administrative révise sa position plutôt que d’exercer un recours administratif hiérarchique ou un recours contentieux qui pourraient être considéré comme une provocation.

Au plan économique, sans doute en raison de l’importance du secteur informel, l’on ne relève pas une approche ni l’utilisation de modes de règlements spécifiques. Pourtant, l’on a conscience que l’existence de modes de règlements efficaces et rapides contribue à la promotion des activités économiques et à la bonne santé des entreprises. En effet, toutes les mesures de promotion économique « risquent d’échouer si elles ne bénéficient d’un cadre économique adéquat, qui suppose lui-même un juridique et judiciaire favorable ».

5) Une certaine inadéquation des moyens de diffusion du droit

Il ressort de l’analyse des données une grande méconnaissance des normes de la part du justiciable. Cette situation est notamment le fait de la faiblesse des moyens classiques de publications des normes juridiques qui ne permettent pas d’atteindre une couche significative de la population. En effet, il est permis d’affirmer avec certaines études [3] que moins de 20% de la population est susceptible d’accéder à l’information diffusée par les canaux classiques et de la mettre en pratique, soit à cause de leur ignorance, soit à cause des moyens mais surtout à cause de l’irrégularité des parutions et de leur faible diffusion à l’échelle nationale.

Pour remédier à une telle inadéquation des moyens de communication et permettre à la loi d’atteindre son but, il est souhaitable que soit envisagé un certain nombre de mesures :
 assurer une meilleure vulgarisation des droits fondamentaux par l’enseignement scolaire et universitaire de qualité ;
 concevoir des programmes de formations adaptés en fonction des groupes spécifiques
 assurer la diffusion en utilisant les nouvelles technologies de l’information et de la communication

Tout de même, il convient d’observer que le coût de la justice n’est pas de nature à favoriser un recours aisé à la justice.

6) Un certain coût de la justice

La justice dans son principe est rendue gratuitement. Mais cela ne veut pas dire que sa mise œuvre soit également gratuite. Bien au contraire, le justiciable doit faire face à des frais, dont certains, qualifiés de dépens, sont en principe remboursables à la partie victorieuse, le reste étant constitué de frais non répétitifs. Il n’est pas aisé de distinguer entre ces deux catégories de frais. Néanmoins, entrent dans les dépens, les droits d’enregistrement et de timbres, les émoluments des officiers ministériels, les frais relatifs à l’instruction du procès telle la rémunération des experts. En revanche, en sont exclus les frais frustratoires, c’est-à-dire les frais de procédures inutiles, les honoraires des avocats, les frais de mémoires et de consultation, les frais de voyage et de déplacement du gagnant. Qu’ils soient remboursables ou non, les frais de procédures pourraient, par leur montant, constituer un obstacle infranchissable à l’accès à la justice, surtout au regard du revenu moyen par habitant du citoyen burkinabé qui est parmi les plus faibles d’Afrique. N’est-ce pas ces données qui tendent à développer chez le justiciable le besoin d’une autre justice ?

II/ Importance de la processivité

L’accès à la justice implique la possibilité pour l’auteur d’une prétention d’être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée. Pour l’adversaire, il implique la possibilité de discuter le bien fondé de cette prétention [4] . C’est un droit constitutionnellement reconnu. En effet, l’article 4 alinéa 1er de la constitution du Burkina Faso dispose que « tous les burkinabé et toutes les personnes vivant au Burkina Faso bénéficient d’une égale protection de la loi. Tous ont droit à ce que leur cause soit entendue par une juridiction indépendante et impartiale.

Seulement, force est de constater que sur le plan pratique, cette faculté est loin d’être effective du fait de la forte propension vers la justice privée (A) avec une certaine méconnaissance de la procédure de l’arbitrage (B).

A/ Forte propension des acteurs de l’économie informel vers la justice privée

Les acteurs du secteur informel sont essentiellement ceux qui évoluent en marge de la légalité, à travers de activités de petites tailles, essentiellement destinées à procurer des revenus de subsistance aux citadins. Les travailleurs de ce secteur informel exercent à titre indépendant ou dans un cadre familial convivial, des activités ayant des caractéristiques générales communes à savoir, capital modeste, peu de main d’œuvre qualifiée, accès limité au marché organisés et à la technologie, revenus faibles et irréguliers, conditions de travail médiocres. Autrement dit, des activités qui échappent pour l’essentiel aux statistiques officielles et aux règlementations publiques et qui ne bénéficient point des systèmes classiques de protection sociale. Ces acteurs ont une forte propension vers la justice privée au travers de la conciliation (1), de la transaction (2), de la médiation (3).

3) La conciliation

Selon le vocabulaire juridique du doyen Gérard Cornu, la conciliation est tout à la fois l’accord par lequel deux personnes mettent fin à un litige et la procédure par laquelle on aboutit à cet accord [5] . La conciliation peut être le fait d’une pratique institutionnelle comme d’une pratique informelle. Mais convient-il de préciser ici que la pratique de la conciliation est essentiellement informelle se traduisant par un recours fréquent aux autorités (a) ; ce qui ne manquent d’ailleurs pas de développer de nombreux inconvénients au système (b).

a) Le recours aux autorités

Les autorités privées auxquelles les parties en conflit font appel pour trouver une solution sont en premier lieu, celles qui sont investies, à titre divers, d’une autorité morale : autorités religieuses de toutes sortes, notables, c’est-à-dire les personnes âgées, les chefs de village, etc…. D’autres personnes privées du cercle familiale ou amical, des associations, etc… sont souvent sollicités. Il semble toutefois que de plus en plus, la préférence des parties pour la conciliation, en ville notamment aille à des institutions étatiques sans compétence légale à cet égard, à savoir la gendarmerie et la police [6] . Le doute est permis pour une telle opportunité. Mais ce changement peut notamment s’expliquer par les graves lacunes de la conciliation comme pratique informelle de résolution des litiges.

b) Les inconvénients de la pratique informelle de conciliation

Les résultats de la pratique informelle de la conciliation sont mitigés et difficiles à mesurer. Les points de force qui soutiennent le succès de la conciliation dans la société traditionnelle, au nombre desquels on cite généralement le sens de l’autorité, de la communauté, de la parole donnée sont en mutation, et même en perdition dans les grandes villes comme Ouagadougou et Bobo-Dioulasso. L’âpreté de la vie quotidienne et l’individualisme grandissant rendent plus difficile la conciliation des intérêts en opposition. Lorsque les parties parviennent à un accord, son exécution s’avère aléatoire. Cela expliquerait le recours aux gendarmes et policiers, détenteurs d’une coercitive, dissuasive de l’inexécution. Or, il est souvent démontrer que ceux-ci, en pratique, se méprennent sur leur rôle, car ils procèdent très souvent par la menace d’une contrainte par corps pour imposer un accord. Ces solutions imposées en dehors de toutes garanties procédurales, source de frustrations et de contestations ou siège de rancunes tenaces ne sont pas de nature à éteindre le conflit. Il en résulte donc que la conciliation informelle, la plus importante en pratique, semble de plus en plus infructueuse et de moins en moins crédible. Il semble donc important d’inviter le justiciable à évoluer vers la conciliation institutionnelle, « office du juge » [7] qui comporte un certain nombre d’avantages : la garantie des droits des parties justifiée par la réelle difficulté de trouver des tiers conciliateurs compétents ; l’absence de coût, l’autorité et l’indépendance du juge. Au plan de la technique juridique, l’intérêt du justiciable paraît donc mieux pris en compte par le juge conciliateur.

4) La transaction

La transaction est un mode de règlement non juridictionnel des conflits par lequel « les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître [8] . Il conviendra de préciser le contenu de la notion de transaction (a) ainsi que ses applications (b).

 [9]

On peut utilement évoquer tour à tour le processus transactionnel (a.1) ainsi que l’accord transactionnel (a.2).

a.1) Le processus transactionnel

C’est lorsque les parties en litiges, à propos de l’un ou l’autre des droits dont on peut disposer et ayant un caractère pécuniaire, engagent des négociations, font des propositions et des concessions pour aboutir à un accord. La procédure peut être conduite par les parties elles-mêmes ou par des tiers ayant reçu mandat en ce sens. La transaction peut être judiciaire lorsqu’elle met fin à un procès en cours ; elle est extrajudiciaire si le conflit, source de la transaction n’a pas encore engendré un procès [10] . Mais que ce soit avant ou après l’engagement d’un procès, le processus transactionnel vise un accord.

a.2) L’accord transactionnel

Cet accord doit respecter les conditions générales de la formation du contrat [11] . Mais l’existence de l’accord suppose, au départ, une contestation née ou à naître et à la fin, des concessions réciproques entre les parties. Cette dernière exigence sans laquelle il n’y a pas transaction est d’origine jurisprudentielle. Transiger, en effet, comporte une part de renonciation à certaines de ses prétentions, quelle qu’en soit l’importance, en contrepartie d’une concession réciproque de l’autre partie. C’est de cette manière que l’accord transactionnel met fin à la situation litigieuse. En tant que contrat, cet accord a, du point de vue de son autorité à l’égard des parties, la force obligatoire de la chose convenue [12] . La transaction présente donc un grand intérêt et connaît de nombreuses applications.

b) Les applications de la transaction

Le contrat de transaction se trouve dans tous les domaines [13] . Au Burkina Faso particulièrement, l’activité transactionnelle se manifeste en matière civile (b.1), sociale (b.2) et pénale (b.3).

b.1) En matière civile

C’est le lieu commun de la transaction qui termine souvent la conciliation dans les litiges dont l’objet est chiffrable en argent. Aussi en est-il en matière de paiement de créances, de conflits relatifs au contrat de bail, de litiges de consommation, de réparation de dommages résultant d’accident de la circulation, etc…. Plus spécifiquement, le législateur burkinabé oblige à la transaction en matière d’assurance, pour ce qui concerne les indemnités que l’assureur doit verser à la victime [14] . Ainsi que l’écrit K.D. NIKIEMA, l’objectif de cette tentative obligatoire de transaction, préalablement à tout contentieux, est « d’accélérer l’indemnisation des victimes ». C’est ce même souci d’un règlement rapide et amiable des différends qui explique l’intrusion de la transaction en matière sociale.

b.2) En matière sociale

Elle n’est pas prévue par le Code du travail. Elle est même interdite pour les dommages et intérêt lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur ou une cessation de l’activité de l’entreprise [15] . Mais en dehors de ces interdictions, employeurs et employés dans la pratique des conciliations devant l’inspecteur du travail, transigent souvent lors de la rupture du contrat de travail. La validité de telles transactions se fonde sur les dispositions des articles 2044 et suivants du Code civil. Cette voie transactionnelle est également souvent employée pour sanctionner certaines infractions.

b.3) En matière pénale

En droit positif burkinabé, la transaction pénale [16] est surtout pratiquée en matière d’infractions douanières [17] , financières, fiscales [18] , économique [19] , à la protection de l’environnement. C’est l’administration qui décide de l’opportunité de l’offre transactionnelle à faire au contrevenant. Les négociations transactionnelles qui s’engagent ont généralement pour effet la proportionnalité des pénalités à la gravité de l’infraction constatée et aux facultés contributives du contrevenant. L’accord transactionnel aboutit à l’extinction de l’action publique, en contrepartie du paiement des pénalités.

La pratique transactionnelle au Burkina Faso connaît un succès dans les domaines cités. Pour prendre l’exemple des litiges économiques, c’est-à-dire des litiges nés d’infraction à la réglementation en matière économique tels que le défaut de publicité des prix, la falsification des produits alimentaires et d’une manière générale la violation de la loi relative à la concurrence, il semble que la transaction soit « la voie royale de règlement » [20] .

Lorsque le procès-verbal de constatation de l’infraction est envoyé par l’inspection générale des affaires économiques au contrevenant, en lui laissant le choix entre la voix d’une solution transactionnelle et l’engagement des poursuites judiciaires, il est noté que « dans la plupart des cas, le contrevenant n’hésite pas à choisir la solution transactionnelle ». O.NITIEMA/KAMBOU précise que les raisons de cette préférence sont multiples parmi lesquelles, on peut citer, la crainte de la machine et des tracasseries judiciaires, le coût élevé de la procédure, la peur du discrédit à l’égard des concurrents, fournisseurs et collaborateur, etc.. En réalité, toutes les parties trouvent intérêt à la transaction : l’Etat par souci d’efficacité et de rentrée de ressources financières ; le contrevenant par préoccupation « de contourner le différend dans le seul espace administratif [21] . La transaction pénale est parfois entendue sous l’angle de la médiation pénale. Le rapprochement est certainement possible, par la méthode et l’objectif. Mais, la médiation en elle-même, constitue un mode autonome non juridictionnel, de résolution des conflits.

5) La médiation

La médiation, à l’instar de la conciliation et de la transaction, est l’une des voies souvent préférée par les justiciables dans le règlement de leurs conflits. Elle consiste à faire appel à l’intermédiation d’un tiers pour la résolution d’un conflit [22] . Elle se rencontre dans quasiment tous les contentieux. Mais c’est surtout en matière civile que son rôle est le plus accru. Dans ce cadre, son champ d’exercice concerne principalement les conflits conjugaux et familiaux (a) et les litiges relatifs au recouvrement des créances (b).

a) La médiation familiale

C’est une méthode de règlement des litiges basée sur la coopération des conjoints où « un tiers impartial et sans aucun pouvoir décisionnel, les aides tous deux à négocier et à élaborer eux-mêmes un règlement des conséquences de leur rupture qui soit acceptable, viable et qui réponde à leurs besoins et à ceux de leurs enfants » [23] . Cette définition enseigne que le divorce et la séparation constituent l’essentiel des litiges traités par la méthode de la conciliation familiale [24] .

En matière de litiges conjugaux au Burkina Faso, la médiation informelle des parents et amis est une réalité comme le révèle l’enquête. Mais, l’on se méprend sur l’objet de la médiation dans la mesure où généralement, l’on essaie d’obtenir des époux une renonciation à leur projet de rupture. C’est l’idée même du divorce qui n’est pas acceptée. La médiation familiale dans son sens juridique, pour être appliquée, postule l’acceptation du divorce. Ce qui reste notable, de manière positive, c’est la disponibilité des époux pour la discussion. Le terrain est donc favorable pour l’organisation de la médiation. La constante progression du divorce [25] , avec ses droits personnels familiaux et sociaux incite à préférer la voie de la médiation familiale pour autant que possible, ne pas ajouter à l’épreuve subjective du divorce celle objective du combat judiciaire qui laisse toujours dans la frustration toutes les parties, gagnante comme perdante, que le juge. Mais, demeure toujours pour sa réalisation, les questions de compétences et du cadre juridique adéquat.

6) La médiation des dettes

C’est une procédure qui vise à remédier aux situations de surendettement [26] . Le problème de surendettement semble être une réalité au Burkina Faso. En effet, beaucoup de salariés à Ouagadougou par exemple, se retrouvent parfois à la fin du mois sans le minimum vital en raison de nombreux prêts contractés auprès d’institutions financières de la place [27] . En outre, le dépouillement des décisions du tribunal de grande instance de Ouagadougou fait ressortir de nombreuses décisions relatives au recouvrement de créances liquides, certaines et exigibles. Les débiteurs n’en contestent que rarement la réalité. Il y a là un contentieux qui pourraient être régler par la médiation [28] .

Il suit donc une forte propension vers la justice privée à travers la conciliation, la transaction et la médiation. Cependant, force est de reconnaître que l’arbitrage qui fait d’ailleurs l’objet d’un acte uniforme de l’OHADA est relativement méconnu par les acteurs de l’économie informelle surtout dans son aspect institutionnel.

B/ Méconnaissance de la procédure de l’arbitrage

L’arbitrage est une institution par laquelle les parties confient à des arbitres, librement désignés par elles, la mission de trancher un litige. L’arbitrage a une nature double. Il est d’abord contractuel, compte tenu des conventions qui lui donnent naissance ; il est ensuite juridictionnel en raison de la sentence à laquelle il donne lieu et de la procédure de déroulement de l’instance.

L’arbitrage occupe aujourd’hui une place de choix en raison notamment de sa grande souplesse. Il s’agit d’une forme de justice adaptée surtout aux litiges commerciaux et de façon générale aux litiges du monde des affaires. Les parties qui recourent à l’arbitrage attendent des arbitres une autre façon de rendre la justice. Les arbitres statuent en justice comme des juges. C’est la justice privée.

Dans la pratique des affaires au Burkina Faso et en matière de contentieux, l’arbitrage est une institution qui est prévue ; mais force est de reconnaître, que les opérateurs du monde des affaires recouvrent rarement à cette forme de justice, soit par méconnaissance, soit encore par confusion avec d’autres institutions telles la transaction (1), l’expertise (2), la conciliation (3) ou la médiation (4).

4) Arbitrage et transaction

La définition de la transaction est donnée par l’article 2044 du Code civil qui dispose que « la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître ». La différence entre les deux institutions réside essentiellement dans le fait que la transaction a un caractère amiable alors que l’arbitrage est éminemment contentieux.

5) Arbitrage et expertise

Dans l’expertise tout comme dans l’arbitrage, les parties confient à tiers, autre qu’une juridiction étatique, la mission de fixer un point de fait ou de droit à l’occasion d’un litige. Cependant, la mission de l’expert se limite à donner des avis que les parties sont libres de ne pas suivre. Il en va autrement pour la sentence arbitrale qui s’impose aux parties. Dans certaines hypothèses, la distinction présente quelques difficultés du fait de la complexité des contrats, des relations de collaboration existant entre les parties ou de la confusion des termes utilisés : arbitres, tiers ou mandataires.

Deux critères sont utilisés pour déterminer la nature du mécanisme. D’abord, il faut s’interroger sur l’existence préalable d’un litige, lorsque la réponse est affirmative, il s’agit bien d’une mission juridictionnelle donc d’un arbitrage et non d’une expertise. Ensuite, il faut rechercher l’intention des parties : est-ce que les parties manifestent la volonté de faire trancher un différend ? Il s’agit d’une question de fait. Dans l’expertise au contraire, les parties ne sont pas d’accord, mais elles demandent aux tiers de les fixer, et non pas de les départager.

6) Arbitrage, conciliation et médiation

La conciliation consiste pour les parties, à se réunir devant un auxiliaire qu’elles ont choisi, pour résoudre un différend. La médiation quant à elle se présente comme une variante de la conciliation. Elle consiste à tenter de faire régler des différends par un tiers appelé médiateur. Celui-ci examine les prétentions des parties et recommande une ou plusieurs solutions que les parties peuvent accepter ou rejeter. La conciliation et la médiation se distinguent de l’arbitrage. En effet, la sentence arbitrale s’impose aux parties comme une véritable décision de justice alors que le rapport ou le procès-verbal qu’établit le médiateur ou le conciliateur ne constitue pas une décision juridictionnelle. Il ne lie pas les parties.

L’arbitrage se distingue donc de ces trois institutions en ce qu’elle est une justice privée de type juridictionnel. Malgré sa consécration en droit africain et notamment par le traité de l’OHADA, il n’y a pas un grand engouement du monde des affaires vers cette procédure quoique plus fluide et plus rapide que la justice étatique. Les raisons se trouvent certainement dans la méconnaissance par le justiciable de la procédure arbitrale ; méconnaissance, elle- même, faut-il le rappeler, favorisée par l’analphabétisme d’un grand nombre d’opérateurs évoluant dans un secteur dit informel. Ces derniers, dans la résolution de leurs litiges préfèrent recourir à la conciliation, à la médiation ou à la transaction qui, malgré un certain intérêt dans leur mise en œuvre, comportent un certain nombre de danger quant aux solutions à donner aux litiges. Mais, l’arbitrage, qui comporte un certain nombre de garantie et de flexibilité est bien souvent ignoré par nombre de praticiens du monde des affaires.

C’est pourquoi, il conviendrait à partir de points focaux, notamment la chambre de commerce, les clubs OHADA, d’assurer une large diffusion de la procédure arbitrale auprès d’opérateurs économiques, dans ses aspects techniques utilitaires. Au besoin des sessions de formations pourront être organisées et animées par d’experts juridiques et judiciaires et des praticiens de l’arbitrage. C’est à ce prix que l’arbitrage se fera mieux connaître, mieux apprécier et s’imposer finalement comme une alternative crédible à la justice étatique dans le monde des affaires caractérisée par la rapidité des transactions commerciales notamment.

III/ Contournement des textes OHADA

L’harmonisation du droit des affaires en Afrique constitue une question d’importance mondiale aujourd’hui. Elle intéresse une panoplie d’acteurs à savoir les autorités politiques, les techniciens du droit dont les magistrats, les avocats et les professeurs de droit, les spécialistes de l’économie et de la comptabilité et d’une manière générale le monde des affaires et des entreprises.

L’un des jalons majeur du processus d’harmonisation est constitué par l’adoption à Port-Louis (Iles Maurice), le 17 octobre 1993, par la plupart des Etats francophones et quelques Etats non francophones d’Afrique, du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires qui crée l’OHADA. L’OHADA qui se distingue des organisations d’intégrations comme l’UEMOA, la CEDEAO ou l’Union Européenne, constitue une base solide d’intégration organique effective et efficace. Elle met en place des institutions légères. Il s’agit d’une part du Conseil des ministres et des structures qui lui sont rattachées. Le Conseil des ministres est l’organe d’adoption des actes uniformes et des grandes décisions concernant les autres institutions. Il est assisté par le Secrétaire permanent qui prépare son travail, assure la liaison entre les Etats et les autres organes de l’OHADA. L’école régionale supérieure de la magistrature concourt à la formation et au perfectionnement des magistrats et des auxiliaires de justice. Il s’agit d’autre part de la Cour commune de justice et d’arbitrage qui est chargée de l’interprétation du traité, des règlements pris pour son application et des actes uniformes. Elle joue le rôle d’une cassation pour celle-ci statue sans renvoi s’identifiant ainsi à un 3ème degré de juridiction.

L’administration du questionnaire a permis de relever deux points saillants dans le contournement des textes OHADA. D’abord, il est noté une méconnaissance des textes de l’OHADA (A), ensuite, une faible invocabilité des actes uniformes de l’OHADA (B).

A/ Méconnaissance des textes de l’OHADA

A ce niveau, on peut classer les enquêtés en deux catégories : la catégorie des non juristes (1) et la catégorie des juristes (2).

3) La catégorie des non juristes

Cette catégorie est constituée par les petits commerçants et d’une manière générale de tous ceux qui évolue dans ce qu’il est convenu d’appeler le secteur informel.

Pour cette catégorie, la méconnaissance des textes de l’OHADA est à l’image même de leur perception du droit et de la justice dans la société. L’analphabétisme constitue pour cette catégorie un handicap si sérieux qu’on est en droit de se demander si la présomption de connaissance de la loi leur est applicable et si l’on ne devrait pas au contraire la renverser pour eux : nul n’est censé connaître la loi [29] . A titre d’exemple, on note qu’à travers le questionnaire administré, un nombre important de cette catégorie a été incapable de donner le nombre exact des actes uniformes adoptés à ce jour. Evidemment, les enquêtés, pour la plupart, ne se sont pas privés d’avouer qu’ils connaissent vaguement l’existence des actes uniformes, c’est-à-dire qu’ils en entendent évoquer l’expression sans aucune autre forme de précision. Ce comportement démontre que la méconnaissance des textes de l’OHADA est quasi-totale au regard de cette catégorie et un véritable travail de sensibilisation et de formation devrait être envisagé pour assurer une meilleure connaissance du droit OHADA en vue d’une effectivité optimale.

b) La catégorie des juristes

Le droit OHADA intéresse au premier chef les juristes, c’est-à-dire, les magistrats, les avocats, les notaires, les huissiers de justice, les commissaires aux comptes, les comptables et experts-comptables, les professeurs et les étudiants en droit.

Au regard du questionnaire, il est ressorti une grande maîtrise par cette catégorie des textes de l’OHADA. Ainsi, tous ont répondu correctement au nombre des actes uniformes adoptés à ce jour au nombre de huit actes uniformes. Certains sont mêmes déjà informés des projets d’actes uniformes en cours d’élaboration ou d’adoption à savoir celui sur le droit des contrats, sur le droit de la preuve, sur le droit de la consommation et sur le droit du travail. Des informations utiles ont également été données sur le processus d’adhésion de certains pays comme la RDC, et même certains pays anglophones qui tapent à la porte de l’OHADA comme le Ghana et le Nigéria. Toutes ces données, témoignent à un certain degré de l’intérêt qu’accorde cette catégorie à la connaissance et à la diffusion du droit OHADA.

Cependant, « l’arbre ne doit pas cacher la forêt ». L’analyse des données recueillies a permis de mesure une connaissance superficielle de la part de cette catégorie quant au fond des dispositions des actes uniformes. Il curieux de constater que des acteurs qui sont censés appliquer au quotidien les actes uniformes ne puissent pas se prononcer sur l’effectivité des actes uniformes. Le fond du droit est royalement ignoré pour nombre d’acteurs. Cette méconnaissance se situe au niveau de presque tous les actes uniformes. Pour ne prendre que l’exemple de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, on note une non-maîtrise de ce droit de la part des principaux acteurs la juridiction compétente à travers le juge-commissaire et le syndic. En effet, le débiteur qui se trouve en état de cessation des paiements doit faire une déclaration auprès de la juridiction compétente à l’effet d’ouvrir la procédure collective idoine. Or déjà à cette étape, fondamentale, les juridictions s’adonnent à une analyse superficielle des conditions d’ouverture à travers la condition juridique du débiteur et sa condition économique, notamment la cessation des paiements. Une fois la procédure ouverte, on assiste à un désintérêt de la part des organes de la procédure notamment du juge-commissaire, laissant ainsi toute latitude à un syndic qui dans bien de cas se souci peu de la préservation des intérêts en présence. Or en la matière le droit OHADA a posé des règles claires, précises et d’une accessibilité assez aisée pour le juge et auxiliaires de justice.

Une telle méconnaissance dénote d’ailleurs du faible invocabilité des actes uniformes de l’OHADA.

B/ Faible invocabilité des actes uniformes

Devant la plupart des situations litigieuses, les justiciables potentiels réagissent d’une façon plutôt surprenante. Cela est essentiellement dû à la perception qu’ils se font de la justice et du procès en relation avec la conception africaine en la matière. Les comportements observés sont fortement tributaires des relations parentales et sociales. A la différence des sociétés occidentales, il n’y a pas d’anonymat en Afrique et au Burkina Faso. Très souvent, l’on parvient à découvrir que les liens de parenté ou d’amitié, proche ou éloignée, unissent le demandeur au défendeur potentiel, empêchant moralement le premier d’attraire le second en justice. Dans le domaine des accidents de la circulation, il arrive que la victime plus fortunée contribue à la réparation du dommage subi par l’auteur et lui rende de nombreuses visites à l’hôpital, alors que la responsabilité de celui-ci sur le plan du droit moderne est patente.

La notion de responsabilité n’est d’ailleurs pas entendue de la même manière, au moins dans tous les cas où le dommage a été involontairement causé. Alors qu’en droit écrit, le dommage, même involontairement causé, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, les justiciables africains des villes comme des campagnes ne poursuivent pas la réparation de semblables dommages, considérant qu’il s’agit d’un cas fortuit ou de force majeur. Le justiciable se réfère tout simplement au Bon Dieu. Dans un sens différent, et comme l’affirme le Professeur F.M. SAWADOGO [30] , en cas d’inexécution d’obligations jugées importantes, qu’elles soient contractuelles ou non consistant pour le débiteur à ne pas reconnaître qu’il a reçu un bien, un animal, ou une somme d’argent, à charge de le rendre à l’identique ou par équivalent, il est fréquent que le créancier déçu invoque les ancêtres ou les divinités. Une telle invocation, qui peut entraîner des sanctions immédiates sur terre ou plus tard au ciel produit bien souvent un effet radical : la reconnaissance de la dette et le paiement. Dans ce sens, un auteur [31] a écrit que l’enchevêtrement du droit avec d’autres mécanismes de régulation sociale telles que la morale, la magie, la religion, la croyance en de possibles interventions de l’ordre naturel et cosmique, la transgression d’une règle pouvant déclencher des phénomènes célestes ou des épidémies, conduit à un meilleur respect du droit en multipliant les possibilités de sanction.

La tendance générale observée est à rechercher un arrangement, c’est-à-dire une solution acceptée par les parties en litiges, qui maintienne la paix, la cohésion et les relations sociales.

Avec de tels comportements, on peut qu’assister à une faible invocabilité des textes de loi. Or, le droit peut être utilement mis en mouvement, donc effectif que s’il est invoqué. Il revient aux acteurs et praticiens du droit d’inciter le justiciable à se familiariser avec les textes de l’OHADA et à les invoquer plus souvent afin de les rendre plus effectifs.

IV/ Saisine de l’avocat

L’avocat est un auxiliaire de justice qui défend, assiste ou représente ses clients devant la justice. Le statut des avocats est aujourd’hui régi au Burkina Faso, par la loi n°016-2000/AN du 23 mai 2000 portant réglementation de la profession d’avocat. Les avocats font partie de barreaux établis auprès des cours d’appel. Le barreau est administré par un conseil de l’ordre.

L’avocat est soumis à de nombreuses règles professionnelles. Définie et sanctionnée par l’Ordre, la déontologie constitue une garantie de sécurité irremplaçable pour le client. Elle établit la charte des devoirs de l’avocat dans l’exercice de sa mission de conseil et de défense. Ses prescriptions essentielles sont :

 l’indépendance : cette garantie assure au citoyen ou à l’entreprise que la consultation qui leur est donnée ne sera jamais guidée par l’intérêt personnel ou une pression extérieure.

 Le secret professionnel : il lie l’avocat à son client en toutes circonstances : nul ne peut l’obliger à révéler ce qui a été confié à titre secret ou confidentiel.

 La confidentialité : elle couvre les communications verbales et l’échange de lettres entre avocats. Indispensable à la clarté de la négociation, elle permet en outre d’éviter bien des procès.

 La loyauté : elle contraint l’avocat à communiquer à son confrère l’ensemble des pièces ou documents sur lesquels il fonde son conseil ou son argumentation. Cette obligation déontologique qui consiste à mettre en œuvre un débat contradictoire, contribue à garantir un procès équitable et une négociation à armes égales.

 La règle du conflit d’intérêt : elle stipule qu’aucun avocat ne peut conseiller ou défendre deux parties dont les intérêts pourraient être amenés à s’opposer.

Au total, l’avocat joue un rôle important dans la société (A), mais le justiciable pour des raisons diverses, recoure assez peu souvent aux services de l’avocat (B).

A/ Rôle important de l’avocat dans la vie des affaires

Dans ses rapports avec ses clients, l’avocat peut avoir deux rôles dont l’un dans le cadre d’un litige (1) et l’autre en dehors d’un litige (2).

3) Rôle de l’avocat dans le cadre d’un litige

L’avocat informe ses clients sur leurs droits et leurs devoirs et donne des conseils ou des consultations juridiques. Il les renseigne sur les voies de procédures possibles pour résoudre le litige, les aides à régler le conflit à l’amiable ou à l’occasion d’un procès et renseigne sur les chances de succès d’une procédure judiciaire.

En matière pénale, l’avocat intervient pour défendre les personnes soupçonnées d’avoir commis une infraction ou pour représenter les intérêts des victimes, tout au long de la procédure. En matière civile, l’avocat accomplit les actes nécessaires à la procédure et prépare des « conclusions » qui exposent les demandes ou prétentions de son client en fait et en droit. Ces conclusions sont communiquées à l’adversaire, afin qu’il puisse y répondre, et réciproquement.

A l’audience du tribunal civil ou pénal, l’avocat présente oralement la défense de son client, au cours des « plaidoiries ».

4) Rôle de l’avocat en dehors d’un litige

L’avocat informe ses clients sur leurs droits et leurs devoirs, donne des conseils ou des consultations juridiques, rédige pour le compte de ses clients certains actes dits « actes sous seing privé » qui ne nécessitent par le recours à un notaire comme par exemple, les statuts d’une société ou un contrat d’entreprise. Il effectue et accomplit au nom et pour le compte de ses clients des demandes ou formalités.

Malgré le rôle accru de l’avocat, il est patent qu’il ne soit pas très souvent saisi par le justiciable.

B/ Faible recours à l’avocat

Le justiciable burkinabé répugne assez souvent la justice. Le recours à l’avocat n’est pas systématique. Face à un litige, le premier reflexe du justiciable consiste à tenter une négociation au travers de la conciliation, la transaction ou la médiation. Le service d’un avocat est perçu comme réservé aux nantis, aux intellectuels et personnes fortunées. Mais, une autre raison est semble-t-il le coût élevé des honoraires de l’avocat.

Le fait que les services d’un avocat soient perçus comme onéreux a tendance à dissuader nombre de justiciables d’avoir recours à de tels services. En effet, et à ce propos, l’on relève que les honoraires des avocats fixés librement, voire arbitrairement sont dans la quasi-totalité des cas très élevés. Les sommes réclamées sont souvent sans commune mesure avec le travail fourni. Certes, on note que rien ne permet de connaître le montant des honoraires à l’avance. C’est pourquoi, dans la pratique, on assiste à l’application de la méthode de provision qui consiste à réclamer au départ une provision substantielle, couplée avec la règle de quote-part litis qui permet à l’avocat de fixer d’avance son honoraire en fonction du résultat à intervenir. Ainsi, dans une affaire ayant abouti à une condamnation 8 000 000 F CFA, au profit de la victime d’un accident de la circulation, l’avocat a conservé la moitié de la somme à titre d’honoraire et de frais de la procédure en exécution d’une convention conclue avec le client [32] .

Au regard de ces éléments, une série de suggestion peut être utile. Il conviendrait en premier lieu aux avocats de se discipliner et de rendre honneur à leur profession. Il leur appartient en effet d’avoir des comportements irréprochables vis-à-vis des éventuels clients tout en travaillant à faire mieux connaître la profession à travers des séminaires de formations, des colloques, des journées portes ouvertes, des partenariats plusieurs associations du monde des affaires, etc…

En second lieu, il conviendrait de promouvoir la pratique du juste honoraire. Celui-ci rémunère « le travail effectué, dans ses aspects qualitatifs et quantitatifs, le service rendu potentiel tel qu’il peut se dégager de l’intérêt du litige et enfin, le service rendu effectif, le tout bien entendu en fonction du niveau moyen des revenus du pays [33] .

Seulement, il convient de noter que dans le cadre d’un procès, on peut obtenir de l’adversaire qu’il paie les frais d’avocat, au moins en partie. L’idée qui sous-tend ce principe est qu’il est injuste que la personne qui est dans son droit se voie obligée de dépenser des sommes du fait de la mauvaise foi de son adversaire. Pour cette raison, le juge recherche une solution équitable afin que la « victime » du procès soit remboursée du moins d’une partie de ces sommes. Des lors, il peut sembler utile de solliciter l’avis d’avocat quant aux chances de gagner une affaire donnée afin d’être conseiller au mieux sur la stratégie à adopter et sur les conséquences financières envisageables.

V/ La corruption dans la justice

D’une manière générale, la majorité des enquêtés n’a pas recours à la justice parce qu’elle ne lui fait pas confiance. Ce phénomène n’est pas nouveau et traduit très nettement les données statistiques recueillies sur la justice au Burkina Faso [34] . Mais ce qu’il convient de relever, c’est que le phénomène de la corruption existe en milieu judiciaire (A) et qu’il se manifeste de diverses manières (B), obstruant ainsi, un accès aisé à la justice.

A/ L’existence de la corruption en milieu judiciaire

Communément, beaucoup de justiciables sont convaincus, à tort ou à raison, que sur les causes qui leur sont soumises, la justice tranche en faveur du riche contre le pauvre, de l’habitant de la ville contre celui de la campagne, du lettré contre l’analphabète, de l’homme contre la femme [35] . Il est vrai que, même si théoriquement les individus ont tous les mêmes droits, la situation réelle peut favoriser une catégorie au détriment de l’autre. Tel est le cas du riche, qui peut se payer les services d’un bon avocat, surtout quand on sait que l’assistance judiciaire n’est pas fonctionnelle.

Mais ce qui inquiète davantage les citoyens, c’est l’impression de forte corruption, ou tout moins d’arbitraire ou d’aléatoire, qui se dégage du fonctionnement de la justice. C’est à croire que le vieil adage soit toujours vrai qui veut que selon que vous êtes puissant ou misérable, les jugements des cours et tribunaux vous font blanc ou noir. Le public soutient que des magistrats de plus en plus nombreux se font payer de fortes sommes d’argent par l’une des parties ou son avocat afin de rendre un jugement en leur faveur. L’on avance à cet égard de nombreuses manifestations.

B/ Les manifestations de la corruption

Ces manifestations sont multiples. Ainsi, en matière d’accident de la circulation, les dommages et intérêts alloués par les tribunaux pour une incapacité identique peuvent aller du simple au triple. En matière de droit du travail, la situation est aussi alarmante au point qu’il a provoqué un véritable émoi chez les opérateurs économiques. En effet et à titre d’exemple, le tribunal du travail de Bobo-Dioulasso a alloué à un seul salarié licencié la somme de 30 millions de francs, alors qu’au même moment la Cour d’appel dont dépend ce tribunal n’allouait qu’environ 6.5 millions à un groupe de 13 travailleurs ayant pour certains d’entre eux une quinzaine d’années d’ancienneté et que le caractère illégal du licenciement avait été reconnu aussi bien en première instance qu’en appel. En matière de procédure collective, le tribunal de grande instance de Ouagadougou n’a pas hésité à violer les dispositions de l’Acte uniforme sur les procédures collectives en décidant la liquidation des biens d’une société dont la cessation des paiements n’était pas établie.

Il est permis de penser que dans chacune de ses affaires, l’intérêt personnel du juge a pesé beaucoup dans la prise des différentes décisions.

Dans un tout autre domaine, celui des baux à usages d’habitation, toujours dans la ville de Bobo-Dioulasso, un locataire qui ne payait pas son loyer depuis de nombreux mois et contre qui a été introduit une demande tendant à son expulsion, a réussi le tour de force de faire condamner son bailleur à lui payer une substantielle indemnité d’éviction non prévue par la loi dans de semblables situations. Encore, dans le domaine des procédures collectives, l’on y a relevé la persistance des juges à désigner certaines personnes à titre de syndic ou d’administrateur d’entreprise en état de cessation des paiements malgré le fait qu’elles se sont illustrées plutôt dans le démantèlement des entreprises, en sorte qu’aucun des objectifs poursuivis n’a été atteint. En effet, la plupart des procédures se terminent en « queue de poisson », c’est-à-dire sans jugement de clôture, sans concordat avec à la clé, la désagrégation de l’entreprise, le non paiement des créanciers et une totale impunité des débiteurs auxiliaires de justice fautifs.

L’on peut ainsi craindre l’existence de complicité entre certains juges et auxiliaires de justice.

Concernant les avocats, une autorité a soutenu que certains « se sont littéralement transformés en chasseurs de primes », au détriment des victimes et des compagnies d’assurances. L’on peut utilement évoquer cet exemple qui a fait couler beaucoup d’encre. Son intérêt se situe dans les relations entre avocats et leurs clients. Le 10 décembre 1993, en effet, le Conseil de l’Ordre des avocats, statuant en formation disciplinaire, prenait pour la première fois de l’histoire judiciaire du Burkina, la décision de radier trois avocats du Barreau [36] . Il leur était reproché d’avoir commis des agissements fautifs à l’égard de leurs clients, consistant à ne pas reverser des sommes d’argents importants revenant à ceux-ci. Ces sommes provenaient pour l’essentiel de condamnations à des dommages et intérêts prononcées à l’encontre d’auteurs d’accidents de la circulation et versées par leurs compagnies d’assurance ou de recouvrement de créances effectués au profit de leurs clients. Les faits n’étaient pas sérieusement contestés par les avocats. Ces derniers faisaient valoir des paiements partiels insuffisants, contraire aux dispositions de la loi portant réglementation de la profession d’avocat. Mais le public est resté sur sa faim lorsque, malgré la gravité des faits allégués, la Cour d’appel a annulé les arrêtés de radiation de l’Ordre et a prononcé, au lieu et place, un blâme, 3 mois et 12 mois de suspension.

Ce sont là des injustices et des motifs d’insatisfaction des justiciables, que l’on retrouve, peut être même accentué dans d’autres pays [37] . Le phénomène des « indélicatesses » et de la corruption n’est certes pas propre au monde de la justice, mais il y est plus choquant en raison de ce que l’on est en droit d’en attendre : la réparation des torts et la lutte contre la corruption [38] . Cela explique d’ailleurs qu’au Burkina Faso, que le pouvoir ait été amené à supprimer en 1985, les fonctions d’huissier et de notaire du fait des plaintes accumulées contre leurs membres, mais ces professions ont été réinstituées à la faveur de l’instauration de l’Etat de droit.

C’est pourquoi doivent être trouvées. Du côté des magistrats, il s’agit d’abord de mieux les rémunérer à travers l’adoption et l’application d’une grille salariale qui met le magistrat au dessus d’un certain « besoin » et ensuite d’appliquer les sanctions disciplinaires. Concernant les avocats, l’application stricte des règles déontologique est certainement la voie indiquée. Il conviendrait également que se développe et se consolide une jurisprudence hardie de contrôle et de réduction des honoraires exorbitants. Pour les intervenants occasionnels tels les syndics, administrateurs et autres experts, seule leur désignation réfléchie, ainsi que le suivi et le contrôle de leurs actes par les juges sont en mesure d’y assurer la moralisation nécessaire.

VI/ Du droit de propriété

La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité. Le droit de propriété est un droit réel portant sur des biens corporels ou incorporels. Il s’acquiert de différentes façons. Il conviendra d’évoquer succinctement, les attributs et les caractères du droit de propriété (A), l’acquisition de la propriété (B) et les démembrements et atteintes au droit de propriété (C).

A. Les attributs et les caractères du droit de propriété

1) Les attributs

Le droit de propriété comporte trois attributs :

  • l’usus qui est le droit d’utilisation du bien ;
  • le fructus qui est le droit de percevoir les fruits et les produits ; un fruit est un revenu qui se renouvelle (une récolte, un loyer…), un produit est un revenu qui amoindrit la valeur du bien (une carrière, une mine) ;
  • l’abusus qui est le droit de disposer de sa propriété comme on l’entend : donation, vente, destruction…

2) Les caractères

  • La doctrine reconnaît trois caractères fondamentaux au droit de propriété :
  • le caractère exclusif : en principe une chose appartient à un seul propriétaire ;
  • le caractère absolu : le propriétaire peut faire ce qu’il veut de la chose ;
  • le caractère perpétuel : le droit subsiste autant que la chose.

B) L’acquisition du droit de propriété

Le droit de propriété s’acquiert par contrat (1) (à titre onéreux ou à titre gratuit), par la voie successorale ou par la prescription acquisitive (2).

1) L’acquisition par contrat

Elle pose le délicat problème du moment de la propriété. En effet, le principe énoncé par le Code Civil est celui du transfert au moment du consentement des parties. Ce principe pose des difficultés pratiques en cas de décalage du paiement afférent ou de la livraison du bien (destruction du bien entre le moment du contrat et le paiement par exemple). Pour pallier cet inconvénient les parties peuvent décider d’insérer dans le contrat une clause de réserve de propriété. Cette clause décale le transfert de propriété jusqu’au moment de la livraison ou du paiement intégral par l’acheteur.
Lorsque le bien est une chose de genre ou une chose future (une récolte à venir par exemple), le transfert de propriété ne se fait qu’au moment de l’individualisation ou de l’achèvement du bien.

2) La prescription acquisitive

C’est le moyen d’acquérir un droit de propriété par une possession prolongée. La possession est le fait d’exercer des actions positives sur un bien en se comportant comme un propriétaire mais sans en détenir le pouvoir de droit. Traditionnellement la possession comprend deux éléments :

  • le corpus qui consiste à effectuer des actes matériels sur la chose : habiter une maison, cultiver un champ, couper du bois dans une forêt…
  • l’animus qui est l’élément intentionnel qui fait que le possesseur se "sente propriétaire". Pour qu’une possession puisse déboucher sur une véritable propriété elle doit réunir quatre caractères. Elle doit être :
  • continue : le possesseur doit avoir un usage normal et régulier de la chose ;
  • publique : le possesseur doit se comporter en public comme le véritable propriétaire ;
  • paisible : l’entrée en possession doit avoir eu lieu sans violence ;
  • non équivoque : il ne doit pas y avoir ambiguïté sur le comportement du possesseur.

Quand ces quatre caractères sont réunis on dit que la possession est " utile ". Dans ce cas il y a présomption de propriété ce qui permet au possesseur d’avoir le rôle de défendeur en cas de revendication et donc d’échapper à la charge de la preuve.

La prescription acquisitive (ou usucapion) permet d’accéder à la propriété par une possession prolongée. En matière d’immeuble cette possession est de 30 ans si le possesseur est de mauvaise foi soit elle est abrégée en cas de bonne foi et de possession d’un titre translatif de propriété (10 ans si le véritable propriétaire habite dans le ressort de la Cour d’appel où se situe l’immeuble, 20 ans dans les autres cas). Pour les biens meubles et si le possesseur est de bonne foi, c’est l’article 2279 al1 du Code Civil qui s’applique : "en fait de meuble possession vaut titre". Toutefois en cas de perte ou de vol, le propriétaire peut revendiquer la chose pendant 3 ans. Si le possesseur est de mauvaise foi, l’article 2279 ne s’applique pas et la revendication est possible pendant 30 ans.

C) Les démembrements et les atteintes au droit de propriété

Composé de l’usus, du fructus et de l’abusus, le droit de propriété peut se démembrer en usufruit et nue propriété (1). Ce démembrement est soit d’origine contractuelle (un viager par exemple) soit d’origine légale (le conjoint survivant à un usufruit sur les biens du conjoint décédé). Différentes atteintes légales atténuent aujourd’hui la portée absolue du droit de propriété (2).

1) Les démembrements

L’usufruit est le droit d’utiliser et de recueillir les fruits d’un bien dont on n’est pas propriétaire. En contrepartie de ce droit, l’usufruitier doit s’en servir en " bon père de famille ", payer les charges normales d’entretien et restituer le bien au propriétaire à la fin de la période d’usufruit.
La nue-propriété est le droit complémentaire à l’usufruit. Le propriétaire conserve l’abusus. Il doit assurer une jouissance paisible du bien à l’usufruitier et payer les charges afférentes à la propriété (impôts fonciers par exemple).

2) Les atteintes

Les servitudes sont des charges qui pèsent sur un immeuble au profit d’un autre immeuble (la servitude la plus courante est le droit de passage sur un terrain pour accéder à un autre terrain à partir de la voie publique). Quand une servitude est rattachée à un bien immobilier, elle est transmise en même temps que sa propriété et s’impose au nouveau propriétaire.
L’indivision est la propriété collective : un même bien appartient à plusieurs personnes. Elle naît par exemple en cas de pluralité d’héritiers sur une succession ou encore lors du divorce avant le partage des biens communs. Mais le Code Civil prévoit que la situation d’indivision est nécessairement temporaire : un propriétaire indivis peut demander le partage.

La situation de copropriété pour les immeubles bâtis représente également une atteinte au droit de propriété. La copropriété mélange la propriété individuelle de la partie privative et la propriété collective des parties communes. Chaque copropriétaire est tenu à l’observation d’un règlement de copropriété.

L’abus de droit : c’est l’utilisation abusive du droit de propriété par un propriétaire. Elle se manifeste en principe par un dommage causé à autrui (construction d’un mur qui empêche tout ensoleillement du voisin), d’une faute (caractérisée par l’intention de nuire) et d’un lien de causalité.

CONCLUSION

En guise se conclusion, un constat s’impose. Par la multitude de ses actes uniformes, l’OHADA constitue aujourd’hui une excellente expérience d’harmonisation et d’unification du droit des affaires en Afrique. Les actes uniformes adoptés sont à la hauteur des défis de développement économique du contient. Cependant, en plus d’une décennie d’application, il est possible de se prononcer sur l’effectivité de la norme communautaire. Cet exercice d’appréciation du contentieux des actes uniformes OHADA a permis de mesure l’ampleur des questions de méconnaissance ou de méfiance vis-à-vis du droit et de la justice et quelques fois d’insuffisance des textes qui ne favorisent pas une compréhension aisée. C’est pourquoi, il conviendrait que soit maintenue la pression par rapport à la vulgarisation du droit OHADA auprès des principaux acteurs et praticiens du monde des affaires, tout en travaillant à une possible révision de certaines dispositions à controverse dans le textes des actes uniformes, de manière à lever toute ambiguïté. A cet effet, la formule efficace à notre sens est de passer par des formations, sensibilisation, séminaires et ateliers sur les actes uniformes de l’OHADA en fonction de groupes cibles. Pour ce faire les clubs OHADA des différents pays peuvent servir de bons relais pour une vulgarisation réussie des textes car connaissant mieux le terrain et pouvant nouer facilement des partenariats avec différents secteurs du monde des affaires. Bénéficiant d’appuis techniques et financiers conséquents, les clubs OHADA pourront par exemple assurer une vulgarisation de proximité du code annoté de l’IDEF qui a bien des égards constitue un excellent outil de compréhension pour une application aisée des actes uniformes tant par les juges que par les autres acteurs du monde des affaires.

ANNEXE N°1

Questionnaire sur la perception du Droit et de la justice au Burkina Faso

" En collaboration avec l’Institut International de Droit d’Expression et d’Inspiration Française (IDEF), le Club OHADA des Enseignants du Burkina a entrepris de mener une étude sur le contentieux des actes uniformes de l’OHADA et d’une manière générale de mesurer l’accès à la justice dans notre pays. Le présent questionnaire qui sera administré simultanément à Ouagadougou et à Bobo-dioulasso doit servir à cette étude.
Nous vous sommes déjà reconnaissant pour le temps que vous voudrez bien consacrer pour répondre à ces questions".

Identification

Nom et Prénoms (facultatif) :………………………………………
………………………………………………………………………..
Profession :………………………………………………………….
Sexe : Masculin Féminin
Lieu de résidence :…………………………………………………..

I - Degré de légitimité accordé à la justice

1 - Quelle appréciation portez-vous sur l’accès à la justice au Burkina Faso ?
Correct
Passable
Insuffisant

2 - Pensez-vous à recourir à la justice en cas de litige ?
Oui
Non

2bis - Si non pourquoi ?
Coût élevé
Peur
Ignorance
Manque de confiance

3 - Existe-t-il une crise de confiance entre le justiciable et la justice ?
Oui
Non

3bis - Si oui dites brièvement pourquoi ?
....................................................................................
………………………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………………

3 ter- Quelle idée vous faites-vous de la justice ?
Joue-t-elle dans la vie des affaires un rôle :
Incontournable
Utile
Incertain
Négligeable

3 quater- Préféreriez-vous soumettre votre litige à des juges élus par vos soins, comme c’est le cas par exemple des tribunaux de commerce dans certains pays ?
Oui
Non

II - Importance de la processivité

4 – Pour le règlement de vos litiges d’affaires, cherchez-vous à mettre en œuvre :
La conciliation ?
La médiation ?
Les deux
Aucune

5 - Comment les acteurs de l’économie informelle règlent-ils leurs différends ?
Par la conciliation ?
Par la médiation ?
Les deux
Aucune
Autres (par exemple, combinaison de plusieurs méthodes) – expliquez brièvement…..
………………………………………………………………………………………………….
………………………………………………………………………………………………….

5 bis- Auriez-vous une suggestion à formuler pour progressivement ouvrir aux acteurs de l’économie informelle une voie pour le passage des différends qui y prennent naissance vers la justice ?
.................................................................................
…………………………………………………………………………………………………….
…………………………………………………………………………………………………….

6 - Avez-vous recours à l’arbitrage ?
Oui
Non

7 - Préfériez-vous un jugement selon le droit ou selon l’équité ?
Le droit
L’équité

8 - Seriez-vous d’accord pour que les juges aient le pouvoir de statuer en équité dans des affaires ne mettant pas en jeu des intérêts importants ?
Oui
Non

8bis - A combien évalueriez-vous la somme au-dessus de laquelle, il serait interdit de statuer en équité ?
........................................................................................

III - Contournement des textes OHADA

9 - Connaissez-vous les actes uniformes de l’OHADA ?
Oui
Non

9bis - Si oui, combien d’actes existe-t-il ?
4
8
10

10 - Pensez-vous que ces actes sont d’une application effective par les juridictions du Burkina ?
Oui
Non

11 - Avez-vous déjà eu à appliquer ou à invoquer l’application des actes uniformes ?
Oui
Non

12 - Avez-vous déjà été jugé selon les actes uniformes de l’OHADA ?
Oui
Non

13 - Auriez-vous des critiques à l’encontre de ces actes uniformes ?
Oui
Non

13bis - Si oui, dites brièvement lesquelles et sur quel(s) acte(s)…………………………………………………………………………………………….
……………………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………………

IV - La corruption dans la justice

14 - Pensez-vous que la corruption existe dans le milieu judiciaire ?
Oui
Non

14bis - Si oui, quel est le degré selon vous ? …………………………………………………….

14ter - Pensez vous qu’elle soit spécifique au domaine des affaires ?
Oui
Non

15 - Comment se manifeste-t-elle ?
Usage de la force
Recours à l’amitié ou aux liens familiaux
Protection achetée à une « mafia »
Autres précisez lesquels………………………………………………………………….

16 - Quelles suggestions pouvez-vous faire pour réduire la corruption au niveau de la justice ?
.............................................................................................
………………………………………………………………………………………………………

V - Démarche qui conduit chez l’avocat

17 - Le recours à l’avocat est-il fréquent chez le justiciable burkinabé ?
Oui
Non

18 - Quels sont les litiges qui sont couramment portés devant les avocats ?
Commerce
Société
Propriété intellectuelle
Social
Autres, veuillez préciser brièvement

19 - Qu’est-ce que l’avocat apporte au justiciable ?
Garantie de ses intérêts
Conseil
Assistance juridique du justiciable
Autres précisez lesquels…………………………………………………………
………………………………………………………………………………….…

19 bis- Pour vous l’accès à l’avocat est-il ?
Aisé
Coûteux
Inaccessible

VI – Taux d’exécution spontanée et forcée des décisions de justice

20 – Quelle estimation faites-vous de l’exécution spontanée des décisions de justice ?
25%
50%
100%

20bis – De l’exécution forcée des décisions de justice ?
25%
50%
100%

20ter - Les actes uniformes de l’OHADA sont-ils ?
Adaptés
Insuffisants ; si oui dites brièvement en quoi ?................................................................
………………………………………………………………………………………………..

21- Pensez vous qu’il serait opportun d’instituer des tribunaux de commerce au Burkina ?
Oui
Non

21bis - Si oui, dites brièvement pourquoi ?..................................................................................
………………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………………

VII – Respect du droit de propriété

22– Le droit de propriété est-il respecté au Burkina Faso ?
Oui
Non

23 - Le citoyen burkinabé a-t-il une bonne perception de la notion de propriété ?
Oui
Non

24 - Quel est le degré de garantie de la propriété au Burkina Faso ?
Faible
Moyen
Elevé

25 - Pouvez-vous donner votre propriété en garantie à vos créanciers : gage, hypothèque ?
Oui
Non

26 - Y avez-vous recours ?
Jamais
Souvent
Toujours

27 – Avez-vous connaissance du nouveau régime burkinabé sur la propriété agricole ?
Oui
Non

ANNEXE N°2

Tableau statistique de l’enquête sur « la perception du droit et de la justice dans les villes de Ouagadougou et de Bobo-Dioulasso » au Burkina Faso

Professions des enquêtés Nombre de personnes enquêtées Degré de perception du droit et de la justiceDegré de connaissance du droit OHADA Degré de connaissance du droit de propriété Observations / Actions à mener
Commerçants du secteur informel37MoyenNotionsFaibleFormations en droit OHADA et en droit de propriété
Travailleurs du secteur privé formel08MoyenFaibleMoyenFormations en droit OHADA et en droit de propriété
Travailleurs du secteur privé informel29MoyenNotionsFaibleFormations en droit OHADA et en droit de propriété
Cultivateurs05MoyenNotionsFaibleFormations en droit OHADA et en droit de propriété
Travailleurs du secteur public25MoyenFaibleMoyen
Etudiants en droit66ElevéMoyenMoyen
Dirigeants de sociétés commerciales10MoyenMoyenMoyenFormations en droit OHADA et en droit de propriété
Juristes (avocats, magistrats, notaires, huissiers de justice)09Très élevéMoyenElevéFormations en droit OHADA et en droit de propriété
Professeurs en droit (Supérieur)06Très élevéTrès ElevéElevé
Professeur en droit (secondaire)05ElevéElevéElevé
TOTAL200
  • Dernière mise à jour: 4 février 2009

Retour à l'Accueil du Congrès

Traduction de cette page / Translation :
(Be caution: automated translation which can be used only to give the general direction of the page / traduction automatisée qui ne peut servir qu'à donner le sens général de la page)

THIS ARTICLE IN ENGLISH HERE.

[1A. RAHMAN, The application of law development theory some case studies, third world legal studies, 1987.

[2Kéba M’BAYE, Le droit en déroute, Liberté et ordre social, Neufchâtel, éd. de la Banomière, 1969, p. 38

[3L’accès au droit : richesse et fécondité d’un principe la socialisation juridique de l’Etat de droit en Afrique noire francophone, Guillaume Joseph FOUDA, Centre d’Etude et de Recherches sur les droits africains et le développement institutionnel dans les pays en développement.

[4Voir Article 2 et 3 du Code Burkinabé de procédure civile.

[5G. Cornu, Vocabulaire Juridique, PUF, 2004.

[6J. Y. TOE, Les modes informels de régulations des délits et conflits dans les quartiers pauvres de Ouagadougou, rapport PNUD/PGU, Bureau Régional pour l’Afrique. Voir également, F.M. SAWADOGO, L’accès à la justice en Afrique francophone : problèmes et perspectives : le cas du Burkina Faso, in Revue juridique et politique 1995, n° 2, p. 204 et suivants.

[7En effet, il rentre dans la mission du juge de concilier les parties, Article 18 alinéa 2 du Code de procédure civile.

[8Article 2044 du Code civil ; A. Benavent, Les contrats spéciaux, Paris, Montchrestien, 1993, n° 1000 et suivants, p. 518 et suivants ; Ph. Malaurie, L. Aynès, Les contrats spéciaux, Paris, Cujas, 1995, n° 1100, p. 555 et suivants ; J. De Gavre, Le contrat de transaction en droit civil et en droit judiciaire privé, Bruxelles, Bruylant, 1987 ; E. Séverin et Al, Transactions et pratiques transactionnelles, Paris, Economica, 1987 ; E. Séverin, « La transaction », Informations sociales, 1993, n° 31.

[9a) Le contenu de la notion de transaction

[10Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit, n° 1102, p. 558.

[11Article 1108 du Code Civil.

[12H. Solus, R. Perrot, Droit judiciaire privé. Procédure, Paris, Sirey, 1991, t3, n° 1183 ; L. Cadiet, Droit judiciaire privé, Paris, Litec, 1992, n° 779.

[13E. Séverin, Al, op. cit, p. 153.

[14Article 231 du Code CIMA ; également, K.D.NIKIEMA, Le Code CIMA : Un nouveau droit des accidents de la circulation au Burkina Faso, Revue Burkinabé de droit, 1995, n° 27, p. 39-85.

[15Article 39 du Code du Travail.

[16E. Séverin, Al, op. cit, p. 139 et s.

[17Article 182 du Code des douanes.

[18Les transactions en matière fiscale interviennent après les vérifications opérées par les brigades. Elles concernent soit les pénalités, lorsque le contribuable ne conteste pas les chefs de redressement, soit, au contentieux, les chefs de redressement eux-mêmes en cas de contestation (article 496 et s. du Code des impôts)

[19Article 49 de la loi n°15/94/ADP du 5 mai 1994 modifiée par la loi 33-2001 du 4 décembre 2001, relative à la concurrence.

[20O. NITIEMA/KAMBOU, Règlement des infractions : le cas de l’Inspection générale des affaires économiques », communication au colloque régional : droit et accès à la justice des habitants des quartiers pauvres, Ouagadougou, 18-20 avril 1995. Faculté de droit/Programme de gestion urbaine, Bureau régional pour l’Afrique.

[21E. Séverin, op.cit, p. 203 et s.

[22Réalité plurielle, Cr. Arimont, La médiation : une réalité plurielle, Mémoire de criminologie, Louvain-la-Neuve, 1992.

[23J.P. Sénécal, « la médiation familiale : un nouveau champ d’exercice », la revue du Barreau, 1994, p. 2-34.

[24Ferdinand OUEDRAOGO, L’accessibilité à la justice au Burkina Faso : la voie parajudiciaire, p.31-33., RBD, n° 31, 1997.

[25Rapport d’audit organisationnel du Ministère de la Justice, p. 75, 1994.

[26M.T Caupain, E. Leray, La médiation des dettes : une leurre ou une alternative ?, Actualité du droit, 1995, p. 453-474.

[27F. OUEDRAOGO, « La saisie-arrêt des salaires au Burkina : question de droit positif et interrogations de droit prospectif, in Actes de l’atelier sur les saisies-arrêts, Ouagadougou, 30 novembre- 2 décembre 1995, organisés par l’association des Jeunes avocats du Burkina.

[28On note qu’au Niger, le recouvrement des créances est soumis à un préliminaire obligatoire de conciliation, Y. Mounkaïla, Le recouvrement des créances au Niger : une incitation à l’investissement, Mémoire de maîtrise, F.D.S.P., Ouagadougou, 1994.

[29Dedgni-Segui. R. L’accès à la justice et ses obstacles, In Actes du colloque de Maurice, op.cit p. 252-253.

[30F.M.SAWADOGO, l’accès à la justice en Afrique, op.cit., p. 203.

[31N. ROULAND, La tradition juridique africaine et la réception des déclarations occidentales des droits de l’homme, Droit et cultures, 1993, p.51.

[32Arrêt n°004 de la Cour d’appel de Bobo-Dioulasso en date du 28 janvier 1991 et l’ordonnance de non-lieu du juge d’instruction du 9 septembre 1991.

[33BOCCAR. B. L’honoraire de l’avocat, des faits économiques aux techniques d’évaluation, Litec, 1981, p.64.

[34Confère Revue Burkinabé de droit, n° 13.

[35F.M.SAWADOGO, Le nouveau code burkinabé de la famille, p. 402-403.

[36Observateur Paalga, quotidien privé d’information, 13 décembre 1993, p.3, 10 et 11.

[37DEBENE M., La justice sans juge d’hier à demain, In la justice en Afrique, p.90.

[38Voy. Sur cette question SARASSORO H., La justice contre la corruption en Afrique aujourd’hui, in la justice en Afrique, p. 195-206.

.