Congrès 2008 de Lomé : Le rôle du droit dans le développement économique

La coexistence des droits dans un même espace économique l’expérience du Canada.

le 18 novembre 2008

par l’honorable Anne-Marie TRAHAN
(juge à la Cour supérieure du Québec)

INTRODUCTION

Je remercie l’honorable Jean-Louis Baudouin, d’abord pressenti pour faire cette présentation, de m’avoir demandé de la faire à sa place et les organisateurs d’avoir accepté cette substitution.

Cela me permet de renouer contact avec l’IDEF : j’ai participé aux congrès qui eurent lieu entre 1986 et 1994 alors que j’étais sous-ministre déléguée (droit civil et services législatifs) au ministère de la Justice du Canada. En 1992, nous avons eu l’honneur et le plaisir d’accueillir l’IDEF à Montréal.

Napoléon disait que l’on a la politique de sa géographie. Le Canada est composé majoritairement d’anglophones de common law. Il comprend une minorité importante francophone et civiliste au Québec. Cependant, dans les provinces de common law, il y a des francophones minoritaires qui ont le droit d’exercer leurs droits en français. Au Québec, c’est le contraire : les anglophones minoritaires ont le droit d’exercer leurs droits en anglais.

Cet aspect géolinguistique a des conséquences au niveau de la rédaction législative fédérale. C’est aussi pour cela que l’on dit qu’il y a quatre langues du droit au Canada : l’anglais de common law et de droit civil et le français de droit civil et de common law.

Si l’on regarde le continent américain dans son ensemble (les trois Amériques), l’on constate qu’à part les États-Unis d’Amérique, le Canada anglais et les îles des Antilles où l’on parle anglais, le reste du continent est hispanophone ou lusophone (sauf Haïti où tout comme au Québec l’on parle le français) et de tradition civiliste [1].

Il y a donc lieu de constater que la coexistence de systèmes juridiques implique la coexistence de langues diverses au Canada en particulier et dans les Amériques en général. Il en va de même ailleurs dans le monde, où, selon les continents et le pays, il y a coexistence d’au moins deux langues lorsqu’il y a coexistence de systèmes juridiques [2].

Alors que j’étais au ministère, non seulement étais-je responsable des questions de droit civil et de la rédaction des lois et règlements, mais encore présidais-je le PAJLO (le Programme pour l’administration de la justice dans les deux langues officielles) si bien que j’ai travaillé de près avec les juristes d’expression française des provinces de common law. Ces responsabilités ont ravivé ma conscience du fait que le Canada est non seulement un pays bilingue, mais aussi un pays bijuridique et qu’il s’agit là d’une richesse qui nous permet de jouer un rôle très particulier sur la scène internationale, plus particulièrement dans les fora d’unification ou d’harmonisation du droit privé [3]. C’est aussi dans le cadre de ces fonctions qu’à l’occasion de l’adoption du Code civil du Québec, en 1994, j’ai mis en place un programme d’adaptation des lois fédérales au nouveau Code civil du Québec. En fait, il s’agissait de respecter le bijuridisme canadien. C’est ainsi je suis devenue la mère du bijuridisme au Canada !

Vous aurez compris que je traiterai en premier lieu de ce qui se fait au niveau canadien, au fédéral, puis au Québec et que je parlerai ensuite du rôle des juristes canadiens, bilingues et bijuridiques sur la scène internationale.

I. CE QUI SE FAIT AU CANADA

A. INTRODUCTION

Les origines du bijuridisme canadien remontent aux débuts de la colonie.

À la suite de la découverte de la Nouvelle-France, les règles et principes propres à la tradition de droit civil se sont implantées sur le territoire qui deviendra le Canada. Après la Conquête de 1760, la Nouvelle-France tombe sous le régime britannique. Par la Proclamation royale de 1763, le roi George III impose les règles et les principes de la common law. Toutefois, ce nouveau système suscite nombre de doléances et les habitants de la Nouvelle-France réclament la remise en vigueur des lois civiles françaises qu’ils connaissent bien. À la suite de ces représentations, l’Angleterre adopte l’Acte de Québec de 1774 qui remet en vigueur, sauf exceptions, les règles et les principes du droit antérieur à la Conquête en matière de propriété et de droits des citoyens. Les règles et principes de la common law y sont par ailleurs implicitement maintenus lorsqu’il s’agit de droit public et de droit pénal.

C’est dans cette coexistence que le bijuridisme canadien a ses racines.

Les lois constitutionnelles subséquentes n’ayant ni modifié ni abrogé l’Acte de Québec de 1774 en ce qui a trait au droit privé applicable, le droit civil existe toujours au Québec. La Constitution de 1867 stipule expressément que le droit privé - propriété et droits civils - relève de la compétence exclusive des provinces. C’est ce qui permet de dire que le bijuridisme canadien est enchâssé dans la Constitution canadienne.

Neuf des dix provinces canadiennes et les trois territoires sont régis par la common law.

Seule la province de Québec possède un code civil. Adopté en 1866, le Code civil du Bas-Canada (CcBC) tient compte de l’état du droit à cette époque. Il a été complètement remanié en 1994. J’en parlerai plus tard. Par contre, le droit public, (le droit constitutionnel, le droit criminel, le droit administratif etc.) est, au Québec comme ailleurs au Canada, d’inspiration britannique.

La législation fédérale ne traite de droit privé qu’indirectement puisque ce domaine relève des provinces. Cependant, certaines lois fédérales, [ par exemple, la Loi sur la faillite, la Loi sur la responsabilité de la Couronne, la loi sur les sociétés commerciales ou encore la Loi sur le divorce (le mariage est de compétence provinciale et le divorce de compétence fédérale)] ont des conséquences en droit privé. En cas de silence de la loi fédérale, le droit des provinces est supplétif.

B. SUR LA SCÈNE FÉDÉRALE

1. Les principes

La Constitution de 1867 impose au législateur fédéral de s’exprimer dans les deux langues officielles, tout comme la Loi sur les langues officielles.

La Charte canadienne des droits et libertés et la Loi sur les langues officielles prévoient que les deux versions d’un texte législatif ont, toutes deux également, force de loi.

La notion de bijuridisme étant postérieure à l’adoption de ces textes législatifs, il n’existe aucune obligation similaire quant au bijuridisme. Cependant, le législateur fédéral en tient compte lorsqu’il établit des règles de droit privé ou " lorsqu’il édicte des normes dont l’application interagit avec le droit privé provincial." La jurisprudence et la doctrine reconnaissent que la législation fédérale peut faire appel, à titre complémentaire, aux règles et aux concepts du droit civil du Québec et de la common law des autres provinces, puisque les textes législatifs fédéraux ne couvrent pas tous les aspects de droit privé se rapportant à l’objet de la loi. Les tribunaux interprètent donc les lois fédérales à la lumière du droit provincial qui est supplétif.

Evidemment, cela peut avoir pour conséquence que l’application des lois fédérales ne sera pas toujours uniforme à la grandeur au pays. C’est normal : d’une part, à cause des différences entre la common law et le droit civil ; d’autre part, parce que les lois sur un même sujet varient d’une province de common law à l’autre.

En 1978, après l’adoption de la première Loi sur les langues officielles de 1969, le ministère de la Justice a fait en sorte que les lois fédérales soient rédigées en parallèle dans les deux langues officielles. Les légistes, des avocats du ministère spécialisés dans la rédaction des lois et des règlements, travaillent en équipe : un rédacteur francophone de droit civil et un rédacteur anglophone de common law. Le texte français des lois fédérales n’est plus une traduction servile du texte anglais. Il arrive, souvent même, que le premier rédacteur soit le légiste francophone. Les deux versions sont originales, ce qui a, dans certains cas, posé des problèmes d’interprétation. Les tribunaux ont alors appliqué le texte qu’ils considéraient le plus conforme à l’intention du législateur.

Il n’y a aucun doute dans mon esprit que la rédaction parallèle des lois permet d’obtenir un texte de meilleure qualité. En effet, la comparaison entre les deux versions permet de faire ressortir les ambiguïtés et de les corriger. De plus, le style de rédaction en français étant fort différent du style de rédaction en anglais, la version anglaise des lois s’est simplifiée et a vu disparaître plusieurs répétitions et redondances (par exemple : null and void). Comme la version anglaise de nos lois est lue par les juristes d’autres pays anglophones et que certains de nos légistes anglophones sont allés y travailler. Cela a eu un effet domino, m’ont-ils expliqué.

Une lacune demeurait cependant : le fait que les notions de droit civil n’étaient pas adéquatement rendues en anglais et, vice versa, que les termes de common law n’étaient pas toujours correctement rendus en français. Le problème était soulevé de temps à autre lors des réunions du PAJLO que je présidais. Mais les ressources manquaient pour passer à l’action. L’adoption, en 1993, de la Politique d’application du Code civil du Québec (CcQ) à l’administration publique fédérale a permis de procéder à l’analyse systématique des lois fédérales et d’identifier ce qui devait être corrigé puisque cette Politique reconnaît la nécessité de prendre des mesures pour que le gouvernement fédéral légifère en tenant compte du nouveau Code civil et de la spécificité du droit civil québécois : les nouvelles règles mais aussi la nouvelle technologie.

En 1995, le ministère de la Justice du Canada passe à l’étape suivante en adoptant la Politique sur le bijuridisme législatif. Il s’y engage à rédiger de façon bijuridique les lois et règlements touchant au droit privé et reconnait

"…formellement qu’il est impératif que les quatre auditoires canadiens (les francophones civilistes, les francophones de common law, les anglophones civilistes et les anglophones de common law) [4] à qui sont destinés (sic) les lois et les règlements fédéraux puissent, d’une part, lire ces textes dans la langue officielle de leur choix et, d’autre part, y retrouver une terminologie et une formulation qui soient respectueuses des concepts, notions et institutions propres au régime juridique (droit civil ou common law) en application dans leur province ou territoire."

Je n’étais plus au ministère quand cela c’est produit, puisque j’ai été nommée à la Cour en 1994, mais c’est la concrétisation des changements que j’ai initiés et je suis très reconnaissante à ceux qui m’ont succédé de les avoir menés à bien. Je ne saurais passer sous silence le travail acharné et méticuleux de tous les avocats et les avocates qui en ont été les chevilles ouvrières. En effet, il ne suffit pas qu’une sous-ministre déléguée ait une vision. Il faut convaincre les autorités gouvernementales et surtout le Conseil du Trésor (le ministère qui tient les cordons de la bourse au Canada) que l’idée est bonne et qu’elle sera bénéfique pour le pays afin que les fonds nécessaires pour mener un tel projet à bien soient octroyés.

Quelle est la conséquence de cette Politique ?

Les versions anglaise et française des lois fédérales sont rédigées dans un langage bijuridique. L’engagement du ministère de respecter le bijuridisme législatif est donc concrétisé.

C’est un pas de plus en avant.

Un autre pas a lieu en mars 1999 quand cet engagement au bijuridisme législatif a été formellement réitéré dans la Directive du Cabinet sur l’activité législative. On y affirme tant les objectifs que les attentes du gouvernement fédéral puisqu’on définit les principes et le cadre selon lesquels l’activité législative fédérale doit s’exercer. Le ministère de la Justice doit ainsi :

"… veiller à ce que les textes législatifs soient rédigés selon les règles de l’art dans le respect des deux langues officielles et des deux systèmes de droit qui coexistent au Canada : le droit civil et la common law ;"

et,

"…[i]l est tout aussi important que les projets de loi et de règlement respectent les deux traditions juridiques canadiennes - le droit civil et la common law -, puisque les lois fédérales s’appliquent en principe à l’ensemble du pays. Les notions propres à chaque système juridique doivent être exprimées dans les deux langues d’une façon qui tienne compte des deux réalités.
Fort de cet énoncé et sachant aussi que cette directive gouvernementale s’impose à l’administration fédérale, on ne peut guère douter que le bijuridisme législatif, dans les deux versions linguistiques, constitue désormais la norme."

Finalement un autre pas, plus éloquent encore, voire plus significatif, a été franchi : l’adoption de la Loi d’harmonisation no 1 du droit fédéral avec le droit civil [5]. Le préambule décrit les objectifs poursuivis par les mesures législatives au niveau de l’harmonisation et du bijuridisme : l’accessibilité à la législation fédérale passe par le respect des deux langues officielles mais aussi, en matière de propriété et de droits civils, par le respect de la common law et du droit civil.Cette loi vise un groupe très particulier de lois : l’Acte concernant le CcBC, la Loi d’interprétation, la Loi sur les immeubles fédéraux, la Loi sur la faillite et sur l’insolvabilité, la Loi sur la responsabilité de l’état et le contentieux administratif et les autres lois y mentionnées. D’autres lois ont été également modifiée par la Loi d’harmonisation no 2 [6].

La révision bijuridique systématique poursuit le même objectif mais porte sur tous les avant-projets de lois.

La voie est tracée. Il faut la poursuivre.

Il y a lieu de souligner que lorsque les tribunaux ont reconnu que les francophones dans les provinces de common law pouvaient exercer leurs droits en français cela a suscité la création de facultés de droit où l’on enseigne la common law en français. La première a été créée il y a trente ans, à l’Université de Moncton, au Nouveau-Brunswick. La seconde, à l’Université d’Ottawa (on y enseigne également la common law en anglais et le droit civil en français et en anglais).

2. Les techniques de rédaction [7]

En plus de tenir compte du nouveau vocabulaire civiliste utilisé dans le CcQ (à titre d’exemple, on parle dorénavant de la publication d’un droit réel et non de son enregistrement), les légistes du ministère ont adopté diverses techniques pour rédiger selon les critères du bijuridisme en plus de ceux du bilinguisme.

Une première technique est l’utilisation de termes neutres, qui permet de formuler une norme de droit privé pour qu’elle s’applique tant en droit civil que dans la common law des provinces, en employant un langage commun.

Une deuxième est de définir le concept juridique en attribuant une signification précise à un terme donné, tant en droit civil qu’en common law. La définition ainsi créée a pour effet de neutraliser la norme quel que soit l’auditoire visé.

Une troisième technique est d’utiliser un doublet que l’on peut qualifier de rédactionnel en présentant, dans la version française, le terme de droit civil suivi de celui de common law alors que l’ordre s’inverse dans la version anglaise où le terme de common law précède celui de droit civil. Il est certain que le texte s’en trouve alourdi ; cependant, il est clair et l’on évite ainsi toute confusion.

Finalement, il y a ce que les légistes appellent le "doublet avec alinéas". La Loi d’interprétation établit le principe que, sauf disposition contraire y figurant, un texte législatif s’applique à l’ensemble du pays. Quand la nature particulière du texte exige que la norme s’applique d’une façon dans un territoire du pays et d’une autre façon dans un autre territoire, on peut le faire en rédigeant plusieurs alinéas qui circonscrivent l’application de la loi à un territoire donné. C’est une façon exceptionnelle de procéder.

Les légistes ont décidé de ne pas utiliser la technique du marquage qui consiste à utiliser des caractères différents selon qu’il s’agit d’un terme de droit civil ou de common law en français. Après des études et des discussions approfondies, le ministère a considéré qu’outre le problème de typographie, cela enfreindrait le principe selon lequel le législateur parle toujours d’une seule voix, si le texte prenait des formes différentes selon le public auquel il s’adresse.

3. Le rôle des juges

A la pratique formelle du bijuridisme par la rédaction législative, s’en ajoute une autre, informelle celle-là, qui résulte du fait qu’au sein de la Cour fédérale (de première instance et d’appel) mais surtout de la Cour suprême, se côtoient des juges issus des deux systèmes. Notre Cour suprême est composée de neuf juges dont au moins trois sont choisis parmi les juges et les avocats du Québec. Le professeur Robert Leckey de la faculté de droit de l’Université McGill écrit dans "Harmoniser le droit dans un espace multilingue et pluri-juridique : un point de vue civiliste [8] :

" Le fait de vivre côte à côte, en partageant des institutions (telles la Cour Suprême et la Cour fédérale), stimule une espèce d’harmonisation 59. C’est souvent dans la jurisprudence de la Cour Suprême – lieu privilégié de rencontre – que cette influence se manifeste60. Des neuf juges de la Cour suprême, un minimum de trois sont choisis parmi les juges et les avocats québécois 61 . On y décèle "un dialogue à travers lequel le droit civil et la common law se laissent influencer mutuellement en puisant, à même les concepts, principes ou institutions de l’autre tradition, des sources et autorités qui orientent ou justifient les solutions aux litiges" 62 ." [9]

59 Voir la lecture du trajet inégal de la Cour suprême du Canada vers l’autonomie conceptuelle respective de la common law et du droit civil dans France Allard, "La Cour suprême du Canada et son impact sur l’articulation du bijuridisme", L’harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de la province de Québec et le bijuridisme canadien, 2e publication, fasc.3, ministère de la Justice du Canada, Ottawa (2001).

60 Voir par ex. H. Patrick GLENN "La Cour suprême du Canada et la tradition du droit civil". 80 Revue du Barreau canadien (2001), 151 (167-70).

61 Loi sur la Cour suprême, L.R.C., 1985, ch. S-26, art 6. Malgré cette exigence, les juges ne sont pas nommés pour "représenter" leur province d’origine. Comparer la discussion critique des changements proposés pour la Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA) dans Joseph Issa SAYEGH / Paul-Gérard POUGUE,"La problématique du droit des affaires par l’OHADA " Communication au colloque de Ouagadougou reproduite dans le présent volume.

62 Louis LEBEL / Pierre-Louis LE SAUNIER, " L’interaction du droit civil et de la common law à la Cour suprême du Canada’’, 47 Les cahiers de droit (2006), 179 (202-3). Voir aussi Charles D. GONTHIER "Some comments on the common Law and the Civil Law in Canada : Influences, parallel Developments and Borrowings", 21 Canadian Business Law Journal (1993), 323 (331).

C. AU QUÉBEC

Le CcBC est entré en vigueur en 1866. Il reproduisait fidèlement les particularismes juridiques du Bas-Canada du milieu du 19e siècle : un milieu essentiellement rural. En 1867, lors de la Confédération, le Bas-Canada est devenu la province de Québec. La société s’est industrialisée et urbanisée. Elle a connu des révolutions de toutes sortes : politique, économique et sociale. Au cours des années, de nombreuses modifications y ont été apportées pour qu’il soit adapté à ces changements, mais aussi pour tenir compte de l’adoption de diverses normes internationales. La réforme entreprise en 1955 par l’Office de révision du Code civil a donné lieu à de nombreux et volumineux rapports. Certaines réformes sectorielles ont été mises en place avant la grande révision de 1994, notamment dans le domaine du droit de la famille. Le projet de Code civil du Québec a été déposé en 1990. Il est entré en vigueur le 1er janvier 1994. Il est rédigé en français et en anglais tout comme le CcBc [10] .

Tel qu’exprimé dans sa disposition préliminaire, le CcQ a pour objet essentiel de régir en harmonie avec la Charte des droits et libertés de la personne et les principes généraux du droit, les personnes, les rapports entre les personnes ainsi que les biens. Il fait donc partie d’un grand tout législatif, tout en en étant la pierre angulaire.

Puisque le législateur québécois se voit comme un facilitateur d’échanges dans le domaine commercial, il ne pouvait ignorer l’environnement économique et juridique nord-américain au sein duquel le Québec vit, ni, non plus, les effets de la mondialisation sur les échanges commerciaux.

Ainsi, au cours des années, les entreprises québécoises n’avaient pu profiter, comme leurs voisins d’Ontario ou du Nouveau-Brunswick ou des autres provinces canadiennes ou des Etats-Unis, de certaines techniques de financement parce que l’hypothèque mobilière n’existait pas dans le CcBC. Il en était de même pour la fiducie [11].

Le nouveau Code a donc créé une hypothèque mobilière, avec ou sans dépossession, (articles 2696 et s CcQ) et une hypothèque sur des biens qui, au moment de la constitution de la sûreté sont immeubles, mais qui deviendront des meubles lorsqu’ils en seront séparés. Il crée aussi un régime de publicité des droits mobiliers au moyen d’un Registre des droits personnels et réels mobiliers (article 2980 CcQ) sans lequel ces sûretés n’auraient aucune valeur.

La fiducie est régie par les articles 1260 et s.. Les dispositions du CcBc sur le sujet étaient minimalistes. Le CcQ définit clairement cette institution en référant à la théorie du patrimoine d’affectation. Les biens transférés en fiducie constituent un patrimoine autonome et distinct de celui du constituant, du fiduciaire et du bénéficiaire sur lequel aucun d’eux n’a de droit réel. Le champ d’application des fiducies, autrefois limité au domaine des libéralités au bénéfice de personnes déterminées ou pour des fins de bienfaisance, est élargi. Les fiducies peuvent désormais être constituées à titre onéreux ou pour des fins purement privées (fiducies pour obligataires, pour les employés d’une entreprise, fiducies d’investissement, ou même fiducies constituées pour l’érection ou l’entretien d’une chose) [12] .

Toujours pour tenir compte de l’environnement économique, le CcQ a amélioré d’anciennes dispositions, telles celles sur la fondation, par exemple, en s’inspirant de la doctrine et de la jurisprudence québécoises, mais aussi étrangères, pour répondre aux exigences contemporaines du monde philanthropique, éducatif, culturel ou social et ainsi favoriser l’implication du monde des affaires dans ce domaine d’activités (articles 1256 à 1259).

L’adoption du CcQ est contemporaine à l’effondrement de l’empire soviétique, à la chute du rideau de fer et à l’émergence des pays d’Europe centrale et orientale. Ceux-ci étaient, avant le régime communiste, de tradition civiliste. S’ouvrant sur une nouvelle économie capitaliste et conscients de l’importance de la common law dans les échanges commerciaux internationaux, ils étaient donc très intéressés par ce qui se passait au Québec. C’est pourquoi j’ai convaincu le ministère des Affaires étrangères que les activités du gouvernement canadien dans ce domaine devaient se faire en collaboration avec le gouvernement du Québec et les juristes québécois. Cela a donné lieu à une coopération fructueuse et utile avec la Hongrie, la Tchécoslovaquie (à l’époque ), l’Ukraine et, par la suite, la Bulgarie et la Roumanie. L’ancien ministre de la Justice du Québec, qui était en poste lors de l’adoption du CcQ, Me Gil Rémillard, a été très impliqué dans les échanges avec la Bulgarie et la Roumanie.

On retrouve dans les codes de ces pays des dispositions inspirées du CcQ A titre d’exemple, l’article 1er du Code civil de Hongrie reprend la disposition préliminaire du CcQ.

Puisque j’ai parlé des facultés de droit qui enseignent la common law en français depuis trente ans, je me dois d’indiquer que la faculté de droit de l’Université McGill enseigne le droit civil en anglais depuis 1848. C’est la plus ancienne faculté de droit au Canada. Depuis quelques années, pour tenir compte de la coexistence du droit civil et de la common law au Canada, elle enseigne le droit de façon transsystémique. Cela pose évidemment quelques difficultés tant au niveau de l’enseignement qu’au niveau de l’apprentissage. Il est déjà difficile d’apprendre un système juridique : cela est encore plus difficile d’en apprendre deux à la fois ! Surtout lorsque l’un d’eux (le droit civil) est déductif (le code, les faits, l’application du code aux faits) alors que l’autre (la common law) est inductif (à partir des solutions trouvées à des problèmes de même nature par le passé, le juge induit les principes qui lui permettront de trouver la solution au problème auquel il est confronté aujourd’hui). D’ailleurs, les autorités de la faculté ont renoncé à l’enseignement transsystémique du droit des biens : c’est probablement la partie la plus compliquée de la common law.

III SUR LA SCÈNE INTERNATIONALE

Les conséquences du bijuridisme canadien sur la scène internationale sont de deux ordres : celui des personnes et celui des institutions.

A. LES PERSONNES

Les avocats canadiens bilingues et bijuridiques sont dans une situation privilégiée sur la scène internationale. Le fait d’être familiers avec les deux systèmes juridiques les plus fréquemment utilisés les aident à mieux conseiller leurs clients. Je me souviens d’une avocate d’affaires canadienne qui expliquait, lors d’un colloque organisé par la faculté de droit civil de l’Université d’Ottawa, en 2001, que lorsqu’elle conseille ses clients dans le cadre d’une transaction internationale, elle ne recherche pas une solution de droit civil ou une solution de common law mais la solution qui convient le mieux à ses clients, peu importe sa source. Souvent elle emprunte aux deux systèmes. Sa source préférée est cependant les Principes UNIDROIT des contrats du commerce international.

Une petite parenthèse : dans un domaine autre que le droit commercial international, le droit pénal international, les avocats canadiens sont très en demande près les tribunaux pénaux internationaux à cause de leur bilinguisme, mais aussi parce que les tribunaux pénaux internationaux fonctionnent selon des règles semblables aux règles de common law que nous pratiquons, au Canada, depuis 1760.

Nombreux sont les étudiants en droit (de McGill bien sûr, mais aussi d’autres universités où l’on enseigne les deux systèmes) embauchés par les grands bureaux américains qui ne sont pas sans savoir l’importance de connaître une langue autre que l’anglais dans le milieu des affaires. Un exemple : mon stagiaire qui graduera de McGill. Il vient d’être embauché par un bureau d’avocats de New-York et de Tokyo ! Il est mi-japonais, mi-américain et parle anglais et japonais . Il se débrouille en français et apprend le portugais !

B. LES INSTITUTIONS

Le Canada est membre de divers organismes internationaux chargés de l’unification ou de l’harmonisation du droit privé (Conférence de La Haye, CNUDCI, UNIDROIT, CIDIP, etc.).

Le bilinguisme et le bijuridisme sont, ici encore, des atouts puisque les discussions dans ces fora ont pour but d’élaborer et de trouver de nouveaux concepts qui tiennent compte des deux systèmes juridiques. La transposition des concepts d’une langue à l’autre pose souvent des problèmes que la connaissance des deux systèmes et le bilinguisme peuvent aider à résoudre plus facilement.

En voici deux exemples où j’ai été personnellement impliquée. Mais il y en a bien d’autres.

J’ai souvenance de l’intervention que j’ai faite lors de la session annuelle de la CNUDCI, en 1986, sur le projet de Convention sur les lettres de change internationales et les billets à ordre internationaux. Notre expert, un éminent juriste anglo-canadien, m’avait expliqué le problème au niveau des concepts. Je m’étais rendue compte que les discussions achoppaient à cause d’un mot utilisé par les intervenants francophones. Ce mot avait un sens dans le vocabulaire du droit national d’un des pays francophones, mais un autre dans le vocabulaire de la Convention. J’ai donc fait une intervention sur ce point très précis. Elle a permis de faire avancer les débats et de trouver une solution jurilinguistique satisfaisante. N’eut été de ma compréhension de la dimension linguistique et bijuridique (convention et droit national) du problème, je n’aurais pu intervenir comme je l’ai fait.

L’autre exemple est celui de la Convention d’UNIDROIT relative à la garantie internationale portant sur des matériels d’équipement mobiles. Si l’on utilise les mots ’’garantie internationale " et non "hypothèque mobilière" dans cette Convention, c’est à la suite de la suggestion que j’ai faite de trouver un terme neutre [13]. En anglais, nous avons utilisé "international guarantee" qui est exactement le même terme. Ce sont des termes neutres tant par rapport à la common law que par rapport au droit civil. Ils nous ont permis de rendre le concept de la garantie que nous voulions constituer pour permettre de garantir le financement de ce type de matériel et de réduire les coûts de financement. Mission accomplie car deux protocoles ont été adoptés : l’un sur le matériel d’équipement aéronautique et l’autre sur le matériel roulant ferroviaire. Le premier est entré en vigueur le 1er mars 2006 et compte 23 états contractants. Le deuxième n’ayant été adopté qu’en février 2007 n’est pas encore en vigueur, mais les pronostics sont bons. Un troisième protocole est en préparation : sur le matériel spatial.

CONCLUSION

J’assistais récemment à un Colloque à l’occasion du 400e anniversaire de la ville de Québec dont l’un des thèmes était l’évolution du droit depuis 400 ans.

De tout ce que j’y ai entendu, j’en suis venue à la conclusion que, pour demeurer pertinents, les systèmes juridiques, tout comme le droit, doivent évoluer. S’ils n’arrivent pas à inventer de nouvelles solutions aux problèmes du commerce moderne dans une économie mondialisée et intercontinentale, ils s’étioleront.

C’est ainsi que les pays de common law ont de plus en plus recours à la législation donc à la codification. Pensons au Uniform Commercial Code aux Etats-Unis : il s’agit d’une codification des règles en matière commerciale. Il en va de la sécurité des transactions commerciales. Quant aux pays de droit civil, ils doivent créer de nouvelles règles pour tenir compte, notamment, des besoins économiques de financement des entreprises.

L’avenir est dans cette direction.

  • Dernière mise à jour: 3 février 2009

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THIS ARTICLE IN ENGLISH HERE.

[1Combien de fois ai-je entendu Louis Perret, l’ancien doyen de la faculté de droit civil d’Ottawa dire qu’il n’avait aucun problème à discuter de problèmes de droit civil (droit des biens, des successions, etc.) avec ses collègues latino-américains à cause de leur formation civiliste et que cela lui était plus difficile, voire impossible, avec ses collègues de common law.

[2Le doyen Perret a préparé une mappemonde indiquant les divers systèmes juridiques à travers le monde. On la retrouve à www.uottawa.ca/world-legal-systems/fra-monde.html

[3J’en avais déjà pris conscience dès 1979, alors que j’étais juriste au Service du droit commercial international du Bureau des affaires juridiques des Nations-Unies et qu’à ce titre j’étais membre du secrétariat de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) .

[4C’est pour cela que l’on parle des quatre langues du droit au Canada. (note de l’auteure)

[548-49 Eliz II Chap.4, sanctionnée le 10 mai 2001.

[653 Eliz II, Chap.25, sanctionné le 15 décembre 2004.

[7Pour ce chapitre, encore plus que pour le précédent, je me suis servie de ce qui se trouve sur le site du ministère de la Justice sur la révision bijuridique (http.www.doj.ca/fra/bijurilex/revbj-bjrev/html#tphp) et en particulier d’un article écrit par Marie-Claude Gaudreault, notaire, LL.M., de la Diection des services législatifs du ministère : http.www.doj.ca/fra/bijurilex/fisc-tax/gaudr/fo1.html).

[8Revue de droit uniforme, N.S. vol. XIII 20008-1/2 Actes du Colloque organisé par UNIDROIT à Ouagadougou (Burkina Faso) 15-17 nov.2007, p.39

[9pp.49 et 59

[10A noter que les chapitres du CcBC traitant de droit commercial ont d’abord été rédigés en anglais par le commissaire Day

[11Qui a d’ailleurs été étudiée lors d’un colloque organisé par l’IDEF, au Luxembourg, il y a une vingtaine d’années.

[12Voir Commentaires du ministre de la Justice, Tome I, p.746 et s.

[13Pour reprendre l’une des techniques de rédaction législative utilisée par les légistes du ministère de la Justice du Canada dont j’ai parlé plus haut.

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