Congrès 2008 de Lomé :
Le rôle du droit dans le développement économique


La coexistence de droits dans un même espace économique : la perspective camerounaise.

par Justice Lucy ASUAGBOR [1]
(Traduit de l’anglais par Jimmy Kodo [2] )

INTRODUCTION

Alors qu’elle revêt une importance capitale, la coexistence de droits n’a pas souvent été abordée en Afrique, notamment en Afrique francophone ; sans doute parce que cette dualité juridique existe dans très peu de pays d’Afrique francophone.

Le Cameroun est un pays bénéficiant du pluralisme juridique en raison de la coexistence des droits anglais et français hérités avec le droit coutumier. Cette situation résulte de l’histoire du droit dans ce pays.

Cependant, en raison de la prévalence de ces deux systèmes juridiques occidentaux sur le droit coutumier, le Cameroun a été considéré comme un pays à dualisme juridique. Dans le même esprit, l’évolution de la coexistence de la Common Law et du droit civil sera abordée dans cette communication avant, pendant, et après l’indépendance, avec un accent particulier sur la période post-OHADA, et pour finir l’impact des instruments régionaux et internationaux.

La Common Law désigne le droit qui a été développé par les juges des anciens tribunaux en Angleterre à partir du 12ème siècle. Ce droit était basé sur les coutumes communes et non écrites du pays et constitue la fondation du droit privé anglais.

Le droit civil, basé sur un ‘Code civil’ écrit, le Code Napoléon, a été développé à partir du droit romain. Il régissait uniquement des domaines du droit privé : les filiations, le statut des personnes, les droits de propriété, les contrats et obligations, et les successions.

APERÇU HISTORIQUE

Le ‘Kamerun’ était un protectorat allemand de 1884 à 1916. En 1916 les forces allemandes ont été vaincues par les britanniques et les français au ‘Kamerun’. Cela entraîna la signature du Traité de Versailles du 28 juin 1919, qui consacra la scission du protectorat allemand entre les français et les anglais et la création du Cameroun britannique et le Cameroun français. Faisant suite à la Convention de la Société des Nations (SDN) ces deux parties du Cameroun obtinrent un statut de territoire sous mandat. Conformément à l’article 9 de l’accord obligatoire, la Grande Bretagne et la France obtinrent un entier pouvoir d’administration et de législature dans les parties respectives du Cameroun qui était sous leur mandat :

“Les mandataires auront un plein pouvoir d’administration et de législature dans la partie sous leur mandant. Cette partie sera administrée conformément à la législation du mandataire comme faisant partie intégrale de son territoire...Le mandataire pourra donc appliquer les lois sur le territoire sous son mandat, avec les modifications qui pourraient s’avérer nécessaires en fonction du contexte local...…”.

En se basant sur la disposition citée ci-dessus, la Grande Bretagne décida d’administrer le Cameroun Britannique comme une partie intégrante du Nigéria, un protectorat britannique. Et en vertu de l’ordonnance N°5 de 1924, toutes les ordonnances promulguées au Nigéria après février 1924 étaient applicables ‘aux Cameroons’ (selon l’appellation de l’époque) sous mandat britannique.

En 1946, après la seconde guerre mondiale et la disparition de la SDN, le Cameroun a été placé sous la tutelle des Nations Unies tout en demeurant sous administration française et britannique. Ces deux pays avaient pour mission de préparer le pays à l’autonomie, voire à une éventuelle indépendance.

La Grande Bretagne scinda après sa partie du Cameroun en deux : le Northern Cameroons et le Southern Cameroons, conformément à l’article 6 du Nigeria (Protectorate and Cameroon) Order in Council 1946 amending the British Cameroons Orders in Council of 1923 and 1932 :

“Les parties du Cameroun qui s’étendent vers le Nord et celles qui s’étendent vers le Sud de la ligne décrite dans le plan de cet arrêté devront, sous réserve des dispositions du mandat ou de toutes dispositions relative à la tutelle qui pourraient dorénavant être approuvées par les Nations Unies, être administrées comme faisant partie intégrante respectivement des provinces du Nord et des provinces du sud du Nigéria.”

La conséquence directe de ceci fut que le Southern Cameroons et le Nigéria eurent le même système juridique jusqu’en 1960.

D’importants changements survenus dans la structure judiciaire du Nigéria entre 1954 et 1961 affectèrent le système judiciaire du Southern Cameroons. En 1954 un arrêté constitutionnel (The Nigerian (Constitutional) Order in Council) créa un tribunal de grande instance (High Court) pour la région du Southern Cameroons et une Cour Suprême Fédérale compétente pour l’appel des décisions émanant des tribunaux de première instance (Magistrate Court) et du tribunal de grande instance. Le tribunal de grande instance était aussi compétent en matière d’appel pour toute décision émanant des tribunaux de première instance et des tribunaux indigènes (Native Courts).

Les lois suivantes ont été promulguées afin de régir la procédure devant les tribunaux évoqués ci-dessus : Magistrates’ Courts (Southern Cameroons) Law, 1955, Southern Cameroons High Court Law, 1955, The Evidence Ordinance CAP 62 Law of the Federation of Nigeria 1945, The Supreme (Court Civil Procedure) Rules Cap 211 Laws of the Federation of Nigeria 1948 and the Magistrates Courts (Civil Procedure) Ordinance 1948. C’est à travers les dispositions de la Magistrates’ Courts (Southern Cameroons) Law, 1955 et de la Southern Cameroons High Court Law, 1955 que la Common Law a été introduite dans l’arsenal juridique du Cameroun.

- L’article 11 de la (Southern Cameroons) High Court Law 1955 est d’une importance particulière. Il dispose : “sous réserve des dispositions de cette loi ou de toute autre loi écrite :
a) la Common Law [3],
b) la doctrine relative à l’équité et
c) les lois d’application générale qui étaient en vigueur en Angleterre au premier janvier 1900 seront applicables dans le ressort des tribunaux établis par cette loi, dans la mesure où elles se rapportent à n’importe quelle affaire pour laquelle la législature de Southern Cameroons est compétente.” [4]

En vertu de l’article 15 de la même loi, la compétence du tribunal de grande instance en ce qui concerne la Succession, le divorce, les affaires matrimoniales est régie par la loi et la procédure actuellement en vigueur en Angleterre.

D’autre part, la France aussi étendit ses lois au Cameroun francophone. En matière procédurale, les textes de base étaient le Code de Procédure Civile et Commerciale promulgué par l’arrêté du 16 décembre 1954 et le Code d’Instruction Criminelle de 1938 régissant respectivement la procédure civile et la procédure pénale. En ce qui concerne le droit substantiel la loi applicable était le Code Civil ou Code Napoléon de1804 et le Code de Commerce rendus applicables par la loi du 7 décembre 1850. Le Code civil comprend les règles élémentaires sur le droit de la famille, le statut des personnes, les successions, les donations, la tutelle les quasi-délits et les contrats.

Le décret N° 57-501 du 16 avril 1957 relatif au statut du Cameroun établit les grandes lignes de l’organisation du Cameroun francophone par la création des institutions suivantes :

  • une assemble législative ;
  • un gouvernement dirigé par un Premier Ministre ;
  • des régions administratives dirigées par un Chef de Région nommé par le Haut Commissaire.

Certains services stratégiques ont été conservés dans la compétence exclusive de la République française, entre autres l’organisation judiciaire administrée selon la loi française. Par conséquent, depuis que le Code Napoléon, le Code de Commerce et le Code d’instruction criminelle ont été rendus applicables au Cameroun, leur intégrité a été préservée.

Suivant une résolution adoptée par l’assemblée législative du Cameroun le 12 juin 1958, le Cameroun francophone opta pour l’indépendance à la fin de la tutelle. L’ordonnance N° 58-1375 du 30 décembre 1958 relative au statut du Cameroun fut promulguée après cela. L’article 21 relatif à l’autorité judiciaire, en vertu duquel le transfert de la justice à l’État du Cameroun devait intervenir conformément aux conditions à établir par une convention sur l’organisation judiciaire au Cameroun, avec un accent particulier sur la séparation des pouvoirs et l’indépendance de la justice était d’une importance capitale. La Convention Franco-camerounaise sur l’exercice des pouvoirs réservés, les transferts et la coopération intergouvernementale rédigée le 31 décembre 1958 transféra les services judiciaires ainsi que la police judiciaire au Cameroun. Une convention sur la coopération judiciaire [5] a été signée le même jour. Cette dernière, qui régissait entre autres l’organisation et le fonctionnement des juridictions [6] appliquant le droit moderne [7], consacra le principe de l’indépendance du pourvoir judiciaire vis-à-vis du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif [8]. Les magistrats devaient être nommés parmi les diplômés en droit et dans certains cas exceptionnels, parmi les personnes ayant des qualifications et une expérience professionnelle satisfaisantes [9].

Afin de permettre au gouvernement camerounais d’assurer le fonctionnement effectif des services judiciaires et des tribunaux, le gouvernement français s’était engage à mettre des magistrats à la disposition du gouvernement lorsque le besoin se présenterait [10]. Cela a été fait, et marqua profondément les lois relatives à la justice, notamment celles organisant la formation et la nomination des magistrats, et ce même après l’indépendance et l’unification du Cameroun. Alors que dans le Southern Cameroons d’alors, les magistrats étaient nommés parmi les avocats expérimentés, suivant la tradition de la Common Law, avant la réunification du Cameroun en 1961, la situation était différente dans le Cameroun francophone où les premiers magistrats indigènes étaient recrutés parmi les diplômés en droit et les greffiers expérimentés - un exemple typique de coexistence. Cette dichotomie devait disparaître avec la création de l’École Camerounaise d’Administration en 1959, postérieurement transformée en École Nationale d’Administration et de Magistrature, avec la création d’une section judiciaire en 1964 [11] (pour laquelle les juges étaient recrutés et formés. Cette formation était basée sur le système français dans lequel les juges étaient formés dans une école spécialisée, en l’occurrence l’École Nationale de la Magistrature).

L’INDEPENDANCE

Le 1er janvier 1960 le Cameroun francophone devint indépendant vis-à-vis de la France et fut appelé la République du Cameroun. La même année le Nigéria aussi devint indépendant. Par deux plébiscites organisés par les Nations Unies les 11 et 12 février 1961, suivant la Résolution 1350 (X111) du 13 mars 1959, le Cameroun du Sud décida de se joindre à la République du Cameroun. C’est ainsi que le Cameroun est devenu un État fédéral. La Constitution de la République Fédérale du Cameroun a été promulguée le 1er septembre 1961 [12] avec la création de la République Fédérale du Cameroun constituée du territoire de la République du Cameroun, appelée par la suite Cameroun Oriental et le territoire de Southern Cameroons ultérieurement appelées Cameroun Occidental.

Le bilinguisme a été gravé dans la Constitution par l’article 1 qui disposait que “Les langues officielles de la République Fédérale du Cameroun seront le français et l’anglais”, la langue française ayant la primauté en cas de conflit [13]. Un autre aspect de la Constitution était l’existence de deux législatures : l’Assemblée fédérale et les Assemblées des États fédérés.

L’autorité fédérale exercée par le Président de la République et l’Assemblée Nationale Fédérale avait une prévalence notoire. Seules l’autorité fédérale pouvait légitimement légiférer, entre autres, dans les domaines suivants : [14] libertés publiques, nationalité, le droit des personnes et de la propriété ; les contrats et obligations en matière civile et commercial ; l’organisation judiciaire incluant les lois de procédure et de compétence de toutes les juridictions (avec pour exception les tribunaux coutumiers du Cameroun Occidental conservés en tant que juridiction d’appel sauf en ce qui concerne l’appel des décisions émanant de ces tribunaux) ; le droit pénal, le droit foncier et le droit du travail le statut des magistrats et les transports de type fédéral, pratiquement tous les domaines du droit privé et du droit public. La situation était différente au Canada où les parlements régionaux ne pouvaient légiférer que dans les domaines relevant du droit privé.

Un autre aspect essentiel de cette Constitution était qu’en vertu de son article 46, la République Fédérale hérita du droit existant dans les États fédérés, notamment des dispositions non incompatibles avec la Constitution. Toutes les Constitutions suivantes consacrèrent cette dualité juridique. [15] Il en est résulté que tant en droit privé qu’en droit public, tout vide juridique dans la législation fédérale était comblé par un recours au droit civil hérité ou au droit anglais hérité (que nous désignons ici Common Law) selon qu’une action était introduite devant une juridiction francophone ou Anglophone. L’appareil judiciaire de chacun des États fédérés continua de fonctionner suivant le model préexistant avant l’unification du pays. En dehors des juridictions ayant une compétence spéciale, le Cameroun Occidental avait une cour d’appel inférieure et une Cour Suprême alors que le Cameroun de l’Est avait quatre cours d’appel, une Cour Suprême et une Cour Fédérale de Justice créée par l’article 33 de la Constitution. Les décisions émanant des juridictions des États fédérés étaient valables et exécutoires sur toute l’étendue du territoire du Cameroun.

APRES 1972

La promulgation de la Constitution du 2 juin 1972 transforma le Cameroun d’un État fédéral en un État unitaire. [16] Il faut noter la disparition des Assemblées Fédérées et la création d’une Assemblée Nationale unique avec une compétence législative couvrant toutes les matières. Le bilinguisme a été consolidé et renforcé par la promulgation de l’ordonnance n°72-11 du 26 aout 1972 en ce que tous les textes législatifs et réglementaires devraient être publiés dans le journal official tant en français qu’en anglais, avec la possibilité pour chaque texte de préciser laquelle des versions française ou anglaise était authentique [17].

Faisant suite à ses ambitions d’unification nationale, le gouvernement entreprit une harmonisation des lois en 1972 [18]. Un système judiciaire uniforme fut créé, avec les juridictions suivantes : tribunaux de droit coutumier, tribunaux de première instance, tribunaux de grande instance, cours d’appel et la Cour suprême. En 2006 l’appareil judiciaire du pays a été complété par la création de juridictions administrative inférieures et des cours de comptes inférieurs, en vertu de l’article 3 de la loi n° 2006/015 du 29 décembre 2006 relative à l’organisation judiciaire. La dualité en matière procédurale persista en ce que les tribunaux de première instance et de grande instance, ainsi que les cours d’appel continuèrent d’appliquer la procédure et les usages en vigueur dans les juridictions qu’ils ont remplacées, jusqu’à ce que de nouvelles dispositions aient été promulguées [19]. Les lois qui étaient en vigueur dans les États fédérés avant l’entrée en vigueur de cette Constitution demeurent applicables dans la mesure où elles n’ont pas été modifiées [20]. La réforme du système judiciaire intervenue en 2006 conserva cette dualité, comme les précédentes [21].

En définitive, alors que le droit pénal substantiel a été harmonisé par la promulgation du nouveau Code pénal [22] la procédure pénale était toujours différente, le système inquisitoire étant appliqué dans le Cameroun Oriental et une procédure accusatoire dans le Cameroun Occidental jusqu’à la promulgation de la loi n° 2005/007 du 27 juillet 2005 qui a révolutionné la procédure pénale au Cameroun en l’harmonisant. Le Code de procédure pénale est une manifestation du dualisme juridique (bi-juridisme) en matière de droit public. L’aspect frappant de ce Code est l’adoption de la procédure contradictoire spécifique à la Common Law avec l’introduction de la présomption d’innocence, du droit de garder le silence, le plaider coupable ou non coupable, des notions d’examination- in-chief), de cross-examination et de re-examination, tant ce qui concerne la terminologie que d’un point de vue conceptuel. On peut noter aussi l’introduction d’une procédure de l’information judiciaire et les voies de recours inspirées par le droit civil, l’habeas corpus et l’enquête de police inspirée par la Common Law, avec une protection adéquate des droits de la défense.

Une tentative d’adoption d’un projet de Code de procédure civile connut un échec cuisant. Il en fut de même pour la commission créée en 1973 pour harmoniser le droit de la famille et le droit coutumier. Les travaux de cette commission ont cependant été repris.

Il existe à ce jours une réglementation uniforme dans les matières suivantes : droit pénal, droit du travail, droit foncier, état civil ; alors qu’une bonne partie du droit des affaires, le droit des assurances, le droit maritime (la marine marchande), a été harmonisée par l’adoption d’instruments régionaux. En ce qui concerne le droit substantiel et pour les règles de procédure, il ne reste aujourd’hui de la Common Law et du droit civil, que cet ensemble de règles qui n’ont connu aucune harmonisation tant au niveau régional qu’au niveau national. Dans ces matières la Common Law et le droit civil font encore autorité en tant que sources du droit. Le système juridique camerounais prit une tournure particulière depuis 1993 avec la signature du Traité OHADA et d’autres instruments régionaux.

L’INFLUENCE REGIONALE

Comme il a été démontré ci-dessus, le droit substantiel et les lois de procédure dans la plupart des domaines se composaient essentiellement de la législation héritée de notre passé colonial. Ces lois étaient non seulement insuffisantes, mais surtout obsolètes et anachroniques, notamment par rapport aux systèmes juridiques auxquels elles ont été empruntées. L’insécurité juridique et l’incertitude qui en résultèrent eurent des conséquences sur les investissements étrangers. Cependant le Cameroun n’était pas le seul pays africain à connaître une économie affaiblie en raison de la réduction des investissements étrangers. Par conséquent le besoin d’une solution régionale s’est fait ressentir, et entraîna la création et l’adhésion à diverses organisations régionales dont la mission est d’harmoniser et d’unifier les lois en matière économique, monétaire, bancaire, et en droit des affaires.

Le Cameroun est membre des organisations régionales suivantes, dont la législation a eu un impact direct sur notre législation interne en vertu de l’article 45 de la Constitution camerounaise de 1996 :

  • La CEMAC (Communauté Économique et Monétaire des États d’Afrique Centrale), qui est une organisation créée pour promouvoir l’intégration économique au sein des pays d’Afrique centrale ayant une monnaie commune, le Franc CFA. Créée en 1994, la CEMAC succéda à l’Union Douanière et Economique de l’Afrique Centrale (UDEAC), une union économique et douanière créée en 1964. Ses États membres sont le Cameroun, la République Centrafricaine, le Tchad, la République du Congo, la Guinée Équatoriale et le Gabon. La CEMAC créa des règles communes relatives au droit douanier, à la concurrence, aux transports aérien et maritime, etc. Elle a un parlement régional et une cour de justice. L’un de ses instruments juridiques clés est le Code CEMAC de la Marine Marchande adopté en 2001 qui institua un régime de responsabilité du transporteur suivant les règles de Hambourg (1978) qui sont d’inspiration civiliste.
  • La CIMA (Conférence Interafricaine des Marchés d’Assurance). Créée par un traité signé à Yaoundé en 1992, elle a pour membres le Bénin, le Burkina-Faso, le Cameroun, la République Centrafricaine le Tchad, les Comores, le Sénégal, le Togo, la République du Congo, la Côte d’Ivoire, la Guinée Équatoriale, le Gabon, le Mali, la Guinée Bissau et le Niger. Elle a pour objet la régulation des marchés d’assurance et l’autorisation de la création des compagnies d’assurance. Un code harmonisé des assurances a été adopté en annexe au traité de la CIMA. Il faut noter la création d’un régime de responsabilité (de l’assureur) sans faute des victimes ou des conducteurs. L’assureur ne peut invoquer aucune faute de la part de la victime excepté une faute intentionnelle. Il en résulte que la notion de partage de responsabilité en Common Law (contributory negligence rule) ne peut être invoquée à l’encontre d’une victime autre que le conducteur. Tel est le contenu des articles 226-228 du Code CIMA. Avant l’avènement du Code CIMA, l’ordonnance n° 89-005 du 13 décembre 1989 relative à l’indemnisation des victimes des accidents de la route introduisit la responsabilité sans faute dans son article 3 en vertu duquel toute victime directe d’un accident de la route avait droit à une indemnisation, sauf à rapporter la prévue d’une faute inexcusable ou intentionnelle à son encontre. À propos de ce régime tortueux de responsabilité basée sur une faute en droit civil, voir les articles 1382 et 1383 du Code civil [23].
  • L’OHADA : l’Organisation pour l’Harmonisation du droit des Affaires en Afrique, (OHADA) a été créée par un Traité signé à Port Louis (Île Maurice) le 17 octobre 1993. Son objectif était de promouvoir l’intégration régionale et la croissance économique, et de garantir la sécurité juridique des investissements en Afrique par l’adoption d’un droit des affaires harmonisé. Actuellement seize pays de différentes régions d’Afrique sont partis au traité OHADA [24]. Ce traité jeta les bases de la création d’une nouvelle législation communautaire et avec la jurisprudence subséquente) par la création d’un Conseil des Ministres qui fait office de Parlement communautaire et une Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) qui assure une interprétation uniforme des Actes uniformes en tant que juridiction de cassation dans les matières relevant du droit OHADA. Une autre institution de l’OHADA est l’École Régionale Supérieure de la Magistrature (ERSUMA), qui offre une formation continue aux magistrats et des auxiliaires de justice des États Parties.

L’objectif de l’OHADA tel que le précise l’article 1 du traité est, entre autres, l’harmonisation du droit des affaires dans les États Parties et la promotion de l’arbitrage comme mode de règlement des différends contractuels.

Conformément à ces objectifs l’OHADA adopte une législation uniforme sous la forme d’Actes uniformes, dans les domaines spécifiques du droit des affaires tel que le définit l’article 2 du traité. En effet cette disposition inclut dans sa définition du ‘droit des affaires’ le droit des sociétés, le statut des commerçants, le recouvrement des créances et les voies d’exécution, les sûretés, le redressement et la liquidation judiciaire, l’arbitrage, le droit du travail, le droit comptable, le droit de la vente et des transports.

Huit Actes uniformes ont été adoptés et sont actuellement en vigueur :

  • l’Acte uniforme relatif au droit commercial général ;
  • l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique ;
  • l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifies de recouvrement et des voies d’exécution ;
  • l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif ;
  • l’Acte uniforme portant organisation des sûretés ;
  • l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage ;
  • l’Acte uniforme relatif au transport de marchandises par route ;
  • l’Acte uniforme portant organisation et harmonisation de la comptabilité des entreprises.

L’OHADA continue de légiférer et bientôt des Actes uniformes seront adoptés sur le droit du travail, le droit des contrats, et le droit de la consommation.

On déduit sans aucun doute de la nature des Actes uniformes déjà adoptés que l’OHADA a introduit de profonds changements dans le droit privé des États parties, en particulier au Cameroun qui avant l’OHADA connaissait la coexistence de la Common Law et du droit civil.

Avant d’évaluer son impact, il convient de préciser comment l’OHADA a été perçue dans les provinces Anglophones du Cameroun.

LA PERCEPTION DE L’OHADA DANS LES PROVFINCES ANGLOPHONES

L’adoption d’une nouvelle législation pose de nombreux problèmes dont l’acceptation par les praticiens (ou les ‘usagers’). L’entrée en vigueur du traité OHADA et des Actes uniformes n’y a pas fait exception. La réaction a été plus vive dans les provinces Anglophones du Cameroun où l’OHADA a été perçue comme un instrument destiné à ébranler les fondements de la Common Law. D’une façon générale, l’OHADA a été reçue avec beaucoup de soupçons. Selon un auteur,

  • “C’est avec beaucoup de réserves et de soupçons que les juridictions de Common Law on accueilli le traité et les Actes uniformes. La façon tyrannique dont le texte leur a été impose, le fait que le français soit la seule langue de travail de l’OHADA, et le fait pour le Cameroun d’avoir participé aux travaux préliminaires à l’adoption des textes de l’OHADA en tant que nation francophone, sont autant de raison justifiant cette réticence.” [25]

Certains considéraient le traité comme anti-constitutionnel. Les partisans de cette théorie postulaient que l’article 42 du traité, qui prévoit le français comme seule langue de travail de l’OHADA, viole l’article 1(3) de la Constitution de 1996.

Cependant, à propos de la constitutionalité du droit de l’OHADA, l’article 45 de la même Constitution dispose clairement que les traités et instruments internationaux dûment signés et ratifies priment sur le droit national, à condition que les autres parties appliquent lesdits traités ou instruments internationaux. Le traité OHADA a été dûment ratifié par le décret n° 96/ 177 du 5 septembre 1996 conformément à la loi n° 94/ 04 du 4 aout 1994 autorisant le Président de la République à ratifier ledit traité. Il résulte de la disposition ci-dessus évoquée que le droit de l’OHADA est supranational et a primauté sur toutes les autres normes juridiques internes, y compris la Constitution. D’autres personnes rejetèrent avec véhémence le droit de l’OHADA.

Un auteur déclara que l’OHADA est “le bébé indésirable qui a été jeté sur les genoux de la Common Law” [26]. Il continua en disant : “l’empiètement du droit civil sur le terrain de la Common Law n’a été aussi flagrant nulle part ailleurs que dans l’OHADA” [27]. Pour toutes ces raisons l’OHADA traversa une zone de turbulences dans les provinces anglophones du Cameroun jusqu’en décembre 2003 quand l’honorable Ministre d’États en charge de la justice, actuellement Vice-Premier Ministre et le Ministre de la justice organisèrent deux séminaires décisifs à Buea et à Bamenda pour les magistrats des provinces Anglophones. La perspicacité et la sagacité des organisateurs permirent de démystifier l’OHADA dans ces provinces. De nos jours la légitimité des Actes uniformes de l’OHADA est reconnue par les juridictions des provinces anglophones qui les appliquent. Voilà qui soulève la question de l’application des Actes uniformes.

L’IMPACT DE L’APPLICATION DES ACTES UNIFORMES :

L’ensemble des Actes uniformes fournit aux États parties des règles modernes et plus précises, facilement identifiables et identiques ; sauf dans quelques domaines spécifiques où la législation nationale en matière de procédure peut encore être utilisée pour compléter la législation communautaire. Cette constante dichotomie entre le droit national et la législation communautaire entraîne un certain nombre de difficultés, dont celles identifiées ci-après.

  • L’effet abrogatif des Actes uniformes :

En vertu de l’article 10 du traité, les Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les États parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure. Certains Actes uniformes comportent des dispositions d’abrogation expresse [28] alors que d’autres permettent une coexistence des dispositions nationales préexistantes avec les Actes uniformes. [29] La détermination du type d’abrogation prévu par l’article 10 du traité a fait l’objet d’une demande d’Avis consultatif de la CCJA par la Côte d’Ivoire. La CCJA considéra que sauf dérogation prévue par les Actes uniformes eux-mêmes, l’effet abrogatoire de l’article 10 concerne toute disposition de droit interne ayant le même objet que celles des Actes uniformes, qu’elle soit contraire ou identique [30].
Comme l’a fait justement remarquer un auteur [31], “cet avis entraînera un certain degré d’incertitude en ce qui concerne la détermination exacte des dispositions nationales applicables conjointement avec les Actes uniformes”. D’autre part, un autre auteur [32] loue cet avis en ce qu’il pourrait permettre d’éviter que l’adoption d’Actes uniformes n’entraîne des vides juridiques”.

  • La langue de travail de l’OHADA :

En vertu de l’article 42 du traité de 1993, la langue de travail de l’OHADA était le français. Non seulement les Actes uniformes ont été rédigés en français avant d’être traduits en anglais, ils étaient essentiellement d’inspiration civiliste, d’autant plus que les quinze autres États parties sont de tradition civiliste. Ceci a fait l’objet de critiques virulentes par les Anglophones et de la part de certains pays anglo-saxons qui étaient intéressés par l’OHADA. Cette question est maintenant réglée avec l’adoption d’un traité révisé lors du sommet des Chefs d’États à Québec, Canada, en octobre 2008. Le traité a été modifié pour inclure en plus du français, l’anglais, le portugais, et l’espagnol comme langues de travail [33].

  • Une traduction médiocre

La médiocrité de la traduction des Actes uniformes ne permet pas aux praticiens de concilier facilement les concepts de droit civil avec leurs équivalents en Common Law avec ceux de droit civil. La traduction est souvent plus littérale que technique.
a) La notion d’‘injonction’ telle qu’elle est utilisée dans l’AUPSRVE est assez étrange pour un juriste de Common Law qui conçoit l’injonction comme ‘l’ordonnance rendue par tribunal pour interdire à une personne de faire quelque chose ou d’ordonner à une personne de réparer un tort ou un préjudice’.‘ [34]
b) Seizure for sale of tangible moveable assets prévue par l’article 91 de l’AUPSRVE se réfère en réalité au ‘writ of fifa’ en common law.
c) La notion de fond de commerce dans l’article 103 de l’Acte uniforme relative au droit commercial général qui a été traduite par ‘business’ ne peut être facilement cernée par un praticien de Common Law. Pourrait-elle être entendue comme ‘good will’ of the business ?
d) Seizure award of debts de l’article 153 de l’AUPSRVE se réfère à la notion ‘Garnishee’ et sa procédure subséquente en Common Law. Pour des raisons pratiques certains juges continuent d’utiliser la terminologie de Common Law dans l’application des Actes uniformes. Il en est de même des notions telles que l’‘Order Nisi’ et l’‘Order Absolute’, qui sont encore utilisées dans les procédures simplifiées.
e) Une autre traduction déplorable est celle du ‘Registre du Commerce et du Crédit Mobilier’ traduit par ‘Trade And Personal Property Credit Register’. Il n’est pas sur que cette notion existe en Common Law car en matière de droits de propriété référence est faite à la propriété immobilière “realties or real property rights” ou à la propriété mobilière ‘personalities or personal property rights’.
f) Dans la plupart des Actes uniformes, la saisine de la juridiction compétente se fait par l’‘assignation’, qui a été traduite dans certains Acte uniformes par ‘writ of summons’, ‘summons’ ou ‘motion on notice’. Cependant, le concept d’assignation n’a pas d’équivalent en Common Law. Contrairement à l’assignation, qui est un acte extrajudiciaire, les ‘writ of summons’ sont signés par un magistrat, ou toute autre personne habilitée à délivrer des actes de procédure. Par dessus tout, et contrairement aux dispositions des Actes uniformes, en rapport avec la procédure actuellement en vigueur dans les provinces Anglophones, il n’est pas possible de saisir les tribunaux de première instance et les cours d’appel par citation ou assignation (writ of summons or summons). [35] Également dans ce domaine les juridictions Anglophones continuent de recevoir des actions initiées selon les dispositions procédurales indiquées ci-dessus. Doit-on considérer cela comme une violation du droit de l’OHADA ?
g). La notion d’ordonnance sur requête : stricto sensu la procédure d’ordonnance sur requête n’existe pas en Common Law. Son équivalent le plus rapproché en Common Law est la ‘motion Ex Parte/Order Nisi’. C’est la procédure qui a été adoptée par les juridictions dans ces provinces à chaque fois que les Actes uniformes se réfèrent à la notion d’ordonnance sur requête. L’application de l’article 23 de l’Acte uniforme qui dispose que si la demande paraît fondée, le président de la juridiction compétente “rend une décision au pied de la requête” est incompatible avec la procédure de l’‘Order Nisi’. Dans ce cas aussi, les juges considèrent l’article 23 ci-dessus comme se référant à l’‘Order Nisi’, afin de donner un sens à cette disposition.

Autres concepts de droit civil/common law introduits dans notre droit positif à travers l’OHADA

  • Des clauses d’amiable compositeur ont été prévues par l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage (article15). L’équivalent en Common Law est la clause d’Equity, aussi appelée ‘ex aequo et bono clauses’.
  • Le paiement d’intérêts à titre de provision (Pre-judgment interest) : plusieurs dispositions des Actes uniformes permettent l’allocation d’intérêts à titre provisionnel au demandeur. Par exemple, l’article 8 de l’AUPSRVE dispose que la signification d’une injonction de payer doit contenir une somation de payer au créancier le montant de la somme fixée par la décision ainsi que les intérêts. Alors que ces intérêts sont récupérables en droit civil, étant considérés comme faisant partie de la perte d’intérêt ou du manque à gagner (‘lucrum cessans’), ce n’est pas toujours le cas en Common Law.
  • Les dommages-intérêts prévisibles : en droit civil, le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat, si ce n’est par sa faute que l’obligation n’a pas été exécutée. [36] Ce principe a été adopté dans l’Acte uniforme relative au transport de marchandises par route [37] et est conforme avec la règle exposée dans l’affaire Hadley v Baxendale [38] selon laquelle les dommages intérêts alloués à une partie lésée doivent correspondre au montant que les parties auraient raisonnablement eu en vue lors de la conclusion de leur contrat.

DIFFICULTES D’ORDRE GENERAL D’UN PRACTICIEN DE DROIT AU CAMEROUN.

Un praticien camerounais est confronté à aux difficultés suivantes :

  • Trop de législations à l’instar de :
    - droit national harmonisé ;
    - ce qui reste du droit civil ;
    - ce qui reste de la Common Law ;
    - droit régional harmonisé ; OHADA, CEMAC, CIMA ;
    - autres conventions internationales ratifiées par le Cameroun ;
  • Accès difficile aux textes, à la jurisprudence et à la doctrine surtout en anglais ;
  • Eloignement des juridictions de cassation à Abidjan et Ndjamena ;
  • Difficultés des avocats anglophones pour plaider devant ces hautes juridictions.

SOLUTIONS PROPOSEES A CES PROBLEMES

  • Aboutissement des travaux entamés par JURISCOPE en vue de la production d’un Livre vert en Anglais
  • Création d’une section anglophone à ERSUMA
  • Effectivités des audiences foraines tel que prévue par les règlements internes de la CCJA et la Cour de Justice de la CEMAC afin de réduire le coût de la justice et favoriser le développement.

CONCLUSION

La spécificité du dualisme juridique camerounais s’explique par l’existence d’un Parlement unique ayant compétence pour légiférer dans tous les domaines du droit tant public que privé. Aucune disposition de la Constitution n’exige que les lois édictées reflètent la dualité juridique du pays. Animés par le souci de préserver l’unité nationale ainsi que notre héritage colonial, nos législateurs s’efforcent cependant de tenir compte de ce dualisme juridique, au moins au niveau national. Le Code de procédure pénale en est un exemple palpable. Mais ce sont les instruments d’intégration économique régionale qui influencent le plus le dualisme juridique camerounais, l’OHADA occupant la première place. Le plus important handicap de l’OHADA après la révision du traité ayant inclus l’anglais le portugais et l’espagnol comme langues de travail demeure la médiocrité de la traduction des Actes uniformes. Si l’OHADA envisage d’attirer des pays de Common Law tels que le Nigéria, le Ghana et l’Afrique du Sud, pays qui pourraient s’enquérir de l’avenir de la Common Law, il pourrait s’avérer nécessaire de s’inspirer du Canada reconnu comme étant un laboratoire vivant en matière d’harmonisation. Comme a bien su l’indiquer Loiuse Maguire Wellington [39],

L’avènement de la mondialisation économique et l’interdépendance croissante des systèmes juridiques nationaux a suscité un intérêt pour le travail du Canada en matière d’harmonisation, notamment au sein des organisations internationales appliquant tant la Common Law que le droit civil. Le Canada a été reconnu comme étant le laboratoire vivant de l’harmonisation de deux systèmes juridiques.

En cette ère de modernisation et de mondialisation, le Cameroun gagnerait à avoir des lois protectrices des droits de la personne et capables de garantir aux investisseurs potentiels un environnement juridique propice à la sécurisation de leurs intérêts. La meilleure issue est une parfaite coexistence entre le Code civil et la Common Law tant au niveau national qu’au niveau régional.

BIBLOGRAPHIE

MIXED JURISDICTIONS : COMMON LAW VS CIVIL LAW (CODIFIED AND UNCODIFIED)(PART I &II) by William Tetley, Q.C. Professor of Law, McGill University, Montreal (Canada) ; Distinguished Visiting Professor of Maritime and Commercial Law, Tulane University (United States of America) ; Counsel to Langlois Gaudreau O’Connor of Montreal

“NATIONALISM IN A MIXED JURISDICTION AND THE IMPORTANCE OF LANGUAGE.” (South Africa, Israel and Québec/Canada) Prof. William Tetley, Q.C.* McGill University published in (2003) 78 Tul. L. Rev. 175-218)

BIJURIDISME CANADIEN :MÉTHODOLOGIE ET TERMINOLOGIE DE L’HARMONISATION Par Louise Maguire Wellington, avocate,Section du Code civil, ministère de la Justice du Canada.

THE COMMON LAW IN CAMEROON. A volume of essays to commemorat the founding of the commonwealth judges and Magistrates Association 1997 Edited by Justice A.N.T MBU

CONSTITUTIONS DU CAMEROON : DOCUMENT POLITIQUES ET DIPLOMATIQUES By Jean –Philippe Mopo

BUSINESS LAW IN AFRICA : OHADA AND THE HARMONISATION PROCESS BY Boris Martor,Nanette Pilkington,David S. Sellers,and Sébastien Thouvenot

MOTOR INSURANCE IN CAMEROON by Martha S Tumnde née Njikam

THE APPLICABILITY OF THE OHADA TREATY IN CAMEROON . Proceedings Of The OHADA Seminar Held At The University Of Buea Cameroon 18-18 September 2003

OHADA ; Traité Et Actes Uniformes Commentés Et Annotés 2e Edition JURISCOPE

Drafting against a background of differing legal systems : Canadian bijuralism By Marc Cuerrier

Droit Civil Et Common Law En Équilibre Sur La Balance De Thémis : L’exemple De La Loi Sur La Faillite Et L’insolvabilité. Groupe Du Bijuridisme Et Des Services D’appui À La Rédaction Direction Des Services Législatifs Ministère De La Justice Du Canada1 2003 RJT 5

SOME THOUGHTS ON BIJURALISM IN CANADA AND THE WORLD By Marie-Claude Gervais, Legal Counsel, Office of La Francophonie, Civil Law and Corporate, Management Sector, Department of Justice Canada and By Marie-France Séguin, Special Counsel—Civil Law, Civil Law and Corporate Management Sector

HARMONIZING BUSINESS LAWS IN AFRICA : OHADA CALLS THE TUNE. Claire Moore Dickerson

TED TJADEN : ACCESS TO LAW-RELATED INFORMATION IN CANADA IN THE DIGITAL AGE. LLM Thesis 2005 University Bof Toronto Faculty Of Law.


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Publication de cet article : 26 janvier 2009

Notes

[1] Président de la Cour d’appel du Sud-ouest, Buea Cameroun.

[2] Docteur en droit, délégué à la rédaction du Code annoté IDEF de l’OHADA, University of Hertfordshire, Royaume Uni.

[3] La Common Law englobe ici tous les domaines du droit privé, notamment le contrat, les quasi-délits et le mandat.

[4] L’article 29 de la Magistrates’ Courts (Southern Cameroons) Law 1955 contient des dispositions similaires

[5] Convention Judiciaire Franco-Camerounaise du 31 décembre 1958.

[6] Les tribunaux de droit coutumier appelés “tribunaux indigènes” qui avaient été organisés par le décret du 31 juillet 1927 et le décret du 26 juillet 1944 étaient expressément exclus.

[7] Nous entendons ici le droit hérité de la France.

[8] Article 3.

[9] Article 4.

[10] Article 10.

[11] Décret N° 64-DF-472 du 7 Décembre 1964 créant une Section judiciaire à l’école camerounaise d’administration et décret N° 65-DF-460 du 20 Octobre 1965 portant organisation de la section judicaire de l’Ecole Nationale d’Administration et de Magistrature.

[12] Loi n° 61-24 du 1er septembre 1961.

[13] Article 59.

[14] Articles 5 & 6.

[15] Article 68 de la Constitution de 1996 qui précise “tant qu’elle n’aura pas été modifiée par voie législative ou réglementaire ”.

[16] Voir l’article 1 de la Constitution de la République Unie du Cameroun du 2 juin 1972.

[17] Article 2.

[18] Article 1 de l’Ordonnance n° 72/4 du 26 août 1972 sur l’organisation judiciaire ; article 12 de la Constitution de 1972.

[19] Article 34 de l’Ordinance No 72/4 of 26 août 1972 sur l’organisation judiciaire.

[20] Article 38 de la Constitution de 1972.

[21] Article 32.

[22] Loi N° 65-LF-24 du 12 novembre 1965 and Loi No 67-LF-1 of 12 juin 1967.

[23] Pour aller plus loin, voir Martha Simo Tumnde nee Njikam, Motor Vehicle insurance Law in Cameroon.

[24] Le Bénin, le Burkina Faso, le Cameroun, la République Centrafricaine, le Tchad, les Comores, le Sénégal, le Togo, le Congo, la Côte d’Ivoire, la Guinée Équatoriale, le Gabon, le Mali, le Niger, la Guinée Conakry et la Guinée Bissau.

[25] Voir Justice Justice Nko T. Irene Njoya, “OHADA TREATY –AN UNRULY HORSE”, in The Impartial Judge, N° 1/2003, page 21. (“It is with great suspicion and reserve that common law courts have received the treaty and its uniform laws. The highhanded manner in which the text was dumped on them, the fact that French is the only working language of OHADA, and the fact that Cameroon took part in the deliberations resulting in OHADA texts, as a Francophone nation, are reasons giving rise to the suspicious attitude”).

[26] OHADA is the “unwanted baby that has been thrust into the lap of the common law”.

[27] Voir Justice Vera NGASSA, The Common Law : An Endangered Species, p. 29. (“Nowhere else has the encroachment of the civil law into the common law terrain been more poignantly exhibited than in the OHADA”).

[28] Voir à ce propos l’article 336 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, ainsi que d’autres dispositions abrogatives.

[29] Article 1 de l’Acte uniforme relatif au droit commercial général.

[30] CCJA, Avis n° 1/2001/EP du 30-4- 2001 : République de Côte d‘ivoire, www.ohada.com, Ohadata J-02-04.

[31] Nanette Pilkington, ‘The security of transactions and investment in Africa’ reproduced in the Proceedings of the OHADA Seminar held at the University of Buea, Cameroon 18-19 September 2003 on the ‘Applicability of the OHADA Treaty in Cameroon’ Page 28’. (“the consequence of this opinion is that a degree of uncertainty as to the exactly how much of a pre-existing national law may still be applicable alongside a Uniform Act on the same subject.” ).

[32] Dr Martha Simo Tumnde nee Njikam - ‘The Applicability Of The OHADA Treat In Cameroon : Problems And Prospects’ reproduced in the Proceedings of the OHADA Seminar held at the University of Buea, Buea, Cameroon 18-19 September 2003 on the ‘Applicability of the OHADA Treaty in Cameroon’ Page 48. (“it may prevent the occurrence of situations where the promulgation of a Uniform Act would otherwise create lacunae in the national law.”).

[33] Information tirée du site Internet www.ohada.com.

[34] A court order prohibiting someone from doing some specified act or commanding someone to undo some wrong or injury’

[35] Order 11 Rule 1 Of Cap 211.

[36] Article 1150 du Code civil.

[37] Article 21(2)

[38] (1854) 9 Exch. 341

[39] Legal Counsel, Civil Code Section Department of Justice Canada in ‘Bijuralism in Canada’ Harmonisation Methodology And Terminolgy. (‘The advent of the global economy and the growing interdependence of national legal systems has generated interest in ... Canada’s work in the field of harmonisation, particularly among international bodies and organisations that use both the common Law and the Civil Law . Canada is the recognised as a living laboratory for harmonising two legal systems’).

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