Congrès 2008 de Lomé : Le rôle du droit dans le développement économique

L’attitude occidentale à l’égard du droit : comment la société occidentale s’est-elle convertie au droit ?

PAR Gilles CUNIBERTI Professeur à l’université du Luxembourg [1]

Dans le cadre de ce congrès sur le rôle du droit dans le développement économique, il m’a été demandé de m’interroger sur l’attitude occidentale à l’égard du droit, et plus précisément de rechercher comment la société occidentale a accepté l’idée de droit.

Je suis effectivement convaincu que le droit joue un rôle fondamental dans le développement économique. Il ne m’appartient pas de développer ce point aujourd’hui, mais il est bien évident que l’environnement juridique peut avoir une grande influence sur l’activité économique. Les économistes américains insistent en particulier sur l’importance cruciale du droit pour l’investissement. Avant de prendre le moindre risque, les opérateurs économiques doivent connaître le contenu des règles applicables, avoir confiance dans leur application effective, et ne pas craindre qu’elles évoluent trop radicalement. Les opérateurs recherchent donc précision, effectivité et stabilité de leur environnement juridique. Il a donc été relevé de longue date que la protection effective du droit de propriété, par exemple, est essentielle pour le développement économique [2].Des auteurs ont ainsi soutenu que le développement économique de l’occident avait été intimement lié au développement d’une protection effective du droit de propriété [3].

C’est dans ce contexte qu’il est intéressant d’étudier l’évolution de l’idée de droit dans la société occidentale et de se demander quand, et surtout comment, le droit occidental a acquis les caractères essentiels qui lui ont permis de contribuer au développement économique de la société.

Le droit occidental moderne est le produit d’une longue évolution. Certains des caractères que nous lui connaissons aujourd’hui sont apparus à des stades divers de cette évolution. Il ne saurait naturellement pas être question de présenter celle-ci en détail. Notre exposé se concentrera sur ces caractères qui sont déterminants pour le développement économique.

La question que nous allons traiter n’est pas, à proprement parler, celle de l’acceptation de l’idée de droit par la société occidentale, mais celle de l’acceptation d’un certain type de droit. Le droit peut prendre de multiples formes. Il peut présenter des caractères variés. Il peut être généré par des sources variées. Mais s’il est une certitude, c’est qu’il ne peut être absent. Toute société humaine génère des règles de conduite qui s’imposent à ses membres. Ubi societas, ibi jus. Cela est vrai même en l’absence de l’Etat. Les premiers droits de l’humanité sont nés dans des tribus qui, pour être sans doute le plus souvent des nations ethniquement homogènes, n’étaient certainement pas encore des Etats. Il y avait ainsi un droit dans chacune des tribus germaniques bien avant l’existence de Rome. Des droits naissent d’ailleurs aussi au sein des Etats parallèlement au droit étatique. C’est par exemple le fameux droit des organisations criminelles. Le pluralisme juridique est une évidence, même dans les sociétés dominées par l’Etat telle la société occidentale moderne.

Le droit a donc toujours existé dans les sociétés occidentales, comme dans les sociétés non occidentales. Les premières peuplades européennes étaient régies par des règles sociales considérées comme obligatoires par tous et sans doute sanctionnées, le cas échéant, avec une grande brutalité. C’était un droit coutumier, peu développé et peu sophistiqué. La question qui nous semble devoir être posée est donc non pas celle de la naissance du droit, mais plutôt celle de l’apparition d’une certaine idée du droit, d’un droit présentant des caractères particuliers seuls susceptibles de faciliter ultérieurement le développement économique.

Il sera répondu à cette question en deux temps. Tout d’abord, on se recherchera si certains événements historiques témoignent de l’appréciation du monde économique européen de l’importance du droit (I). Ensuite, on tentera de déterminer les caractères du droit favorables au développement économique, en confrontant la logique aux évolutions du droit privé européen (II).

I - L’influence des besoins du commerce sur l’évolution du droit occidental

L’histoire du droit privé européen est riche d’enseignements pour qui s’interroge sur l’interaction entre droit et développement économique.

Il est tout d’abord difficile de ne pas noter que le commerce intra-européen, loin d’évoluer de manière linéaire, a bien au contraire connu des périodes d’expansion et de régression, et que ces périodes ont été contemporaines de fortes évolutions du droit des pays concernés. Il pourrait y avoir là simple coïncidence, mais il se pourrait aussi que ces évolutions parallèles soient liées (A).

Il apparait ensuite que les commerçants européens n’ont pas subi ces évolutions du droit. Ils ont souvent milité en faveur de certaines évolutions, voire directement contribué à certaines de celles-ci. Il est bien évident que ces implications, à des titres divers, du monde économique dans l’évolution du droit privé européen doivent être considérées comme des manifestations très importantes de l’influence réelle du droit sur l’économie. Mieux que quiconque, les commerçants savent ce qui est bon pour le commerce (B).

A) Développement économique et évolution du système juridique dans l’histoire de l’Europe

A titre liminaire, il importe de souligner que le développement économique du continent européen a connu des phases de croissance et des phases de régression, et que ces périodes ont, remarquablement, au moins coïncidé avec des évolutions importantes du droit des pays concernés.

La première grande phase de développement économique que connaitra le continent européen est celle de l’Empire romain. Avant elle, les économies antiques connaissaient des économies fermées, autarciques. Le commerce avec les autres groupes sociaux, que l’on qualifierait aujourd’hui d’international, était très peu développé. Ce commerce à grande échelle se développera dans l’ombre de la pax romana, au sein de l’Empire romain. Or, l’Empire romain ne fut pas seulement synonyme de développement économique. Il fut aussi synonyme de développement juridique. La civilisation romaine atteint un degré de développement juridique dépassant de loin les réalisations des civilisations l’ayant précédé.

A la chute de l’Empire romain d’occident (476), l’Europe de l’ouest entre dans une phase de régression très forte, un retour en arrière de plusieurs millénaires, à tous égards [4]. Le commerce s’effondre, et les économies locales ne visent plus qu’à subvenir aux besoins locaux. Or, parallèlement, la régression de la mentalité juridique est aussi très forte. Les progrès remarquables de la civilisation romaine à cet égard sont oubliés. C’est le retour de la loi du plus fort, de l’irrationnel [5], et l’oubli des subtilités de la science juridique romaine. Cette période durera 500 ans, avant que le commerce reprenne, et que le droit romain soit redécouvert dans les universités italiennes.

Ce n’est donc que graduellement que le droit, de secondaire, « devient une valeur centrale, à quoi les hommes font pleinement confiance » [6]. Remarquablement à nouveau, cette évolution correspond à la fois à un renouveau économique des pays concernés et à une évolution du droit. En France, par exemple, c’est à ce moment-là que le pouvoir central s’approprie le droit en ordonnant la rédaction des coutumes. A ce même moment, le droit connaît un regain de scientificité [7], les auteurs coutumiers appliquant la méthode des juristes romains et des glossateurs aux coutumes [8].

Ce développement parallèle est remarquable. Il est toutefois difficile à interpréter. Le renouveau économique est-il la conséquence d’un droit plus adapté aux besoins du commerce ? Ou le développement économique et l’évolution du système juridiques sont-ils des conséquences non directement liées d’un même phénomène, voire de phénomènes distincts ? Il est probable que l’influence a été réciproque. Ainsi Jacques Ellul note que l’évolution du droit n’a été possible qu’en raison de l’apparition d’une nouvelle classe de juristes, issus de la bourgeoisie, commerçante [9]. Mais on ne peut dire si l’un a réellement été à l’origine de l’autre.

B) L’influence des commerçants sur le développement du droit occidental

Même s’il est difficile de déterminer si le droit a joué un rôle décisif à chaque fois que l’économie européenne a connu une forte croissance, il est une donnée incontournable de l’histoire européenne qui confirme l’importance du droit dans le développement économique : à de multiples reprises, les commerçants de divers pays d’Europe ont travaillé à l’évolution du droit qui les régissait. En d’autres termes, les commerçants d’un certain nombre de pays d’Europe ont pu juger le droit inadapté à leurs besoins et, en conséquence, chercher à le faire évoluer. Cette volonté d’intervenir dans le façonnement du droit semble indiquer clairement son importance en termes de commerce et de développement économique. On peut en effet penser que si le droit n’avait pas eu une telle importance, les commerçants n’auraient pas fait de tels efforts pour le changer. Et il est aussi permis de penser que l’avis des commerçants en la matière est particulièrement révélateur de l’influence effective du droit sur l’activité économique, ces derniers étant les premiers concernés.

Les commerçants européens ont pu chercher à influer sur le droit applicable de deux manières différentes. Avant tout, ils ont développé leur propre droit et leurs propres juridictions, façonnant ainsi un droit qui serait particulièrement favorable à leurs intérêts (1). Mais parfois ils ont pu aller plus loin et souhaiter faire évoluer le droit généralement, et non pas seulement le droit commercial (2).

1) La création d’un droit spécial

Signe très clair de l’inadaptation du droit de l’époque à leurs besoins, les commerçants vont créer au Moyen-âge des juridictions et un droit propres pour réguler leur activité. C’est le droit des foires [10]. Il ne s’applique qu’aux commerçants opérant dans les différentes foires du continent. Il permet aux commerçants d’éviter non seulement les coutumes variant d’une seigneurie à une autre, mais aussi les juridictions de droit commun.

En vérité, il semble que les avantages recherchés sont avant tout procéduraux. Les marchands veulent surtout éviter les juridictions seigneuriales. Ils recherchent une procédure plus rapide et moins formaliste. Ils veulent aussi une justice efficace. Pour ces marchands opérant internationalement, cela implique soit une exécution locale, soit l’efficacité de leur titre à l’étranger. La justice marchande leur offre les deux. D’une part, ses décisions peuvent être immédiatement exécutées sur les marchandises du marchand condamné. D’autre part, si cette exécution immédiate n’est pas possible, la défense de foire rend la décision efficace hors du ressort du juge ayant tranché le litige. La décision doit en effet être reconnue dans les autres foires, sous peine d’interdire l’accès aux foires du continent à tous les marchands originaires du pays dont la justice refuse de reconnaître la décision.

D’un point de vue substantiel, se développe un droit propre, le droit des marchands. En vérité, le droit commercial européen ne sera jamais totalement unifié, et les coutumes continueront à varier d’un lieu à l’autre, même en matière commerciale. Toutefois, les commerçants utilisent un nombre certain d’institutions propres dont le régime est unique. La lettre de change est inventée à cette époque. En outre, les marchands redécouvrent de nombreuses institutions romaines, qu’ils utilisent en lieu et place des règles coutumières. Le droit romain apparait comme seul à même de fournir des solutions adaptées aux besoins du commerce. Ce recours à un droit plus développé techniquement a aussi pour conséquence de mener à une certaine harmonisation du droit commercial européen, le droit romain étant naturellement unique.

2) La participation à l’évolution du droit commun

A certains moments de l’histoire européenne, la communauté des marchands ne se contenta pas du droit spécial qu’elle était parvenue à mettre en place. Elle travailla aussi à faire évoluer l’ensemble de l’ordre juridique dans une direction bénéfique à son activité.

L’exemple le plus intéressant est probablement celui de l’Allemagne du Moyen-âge. A cette époque, le droit allemand est encore une collection de coutumes d’origine germanique. L’état du droit ne convient absolument pas à la communauté marchande, qui souffre du trop grand pluralisme juridique, les coutumes variant d’un territoire à un autre, mais aussi et surtout de son insuffisant développement conceptuel. Les coutumes germaniques consacrent en effet un droit généralement frustre et imprécis. Sa mise en œuvre est imprévisible [11]. Ce droit ne convient pas aux justiciables allemands en général, et aux marchands en particulier. Le pays ressent un manque, non pas de droit, mais d’un droit adapté aux besoins de la société.

Les commerçants allemands vont alors militer en faveur d’une évolution radicale du droit allemand, l’une d’ailleurs des plus remarquables de l’histoire juridique européenne. Pour des raisons politiques, le Saint Empire Romain Germanique se présentant comme le continuateur de l’Empire romain d’occident, le droit romain n’apparait pas comme un droit totalement étranger en Allemagne. Or, il présente des caractères qui le rendent beaucoup plus attractif pour les marchands que les coutumes germaniques. Il est remarquablement développé conceptuellement, cohérent et d’une grande précision. Au XVe siècle se produit alors le célèbre phénomène de « Réception du droit romain » en Allemagne. Le droit romain antique devient le droit de l’Empire. Ainsi que l’ont relevé de célèbres comparatistes allemands [12], il existait un vide dans l’ordre juridique allemand, et le droit romain s’y est engouffré.

Tous les droits ne sont donc pas bons à prendre. Ils peuvent présenter des caractères ayant des effets bénéfiques pour l’économie, ou au contraire se révéler un frein au développement économique.

Dans cet exemple, les deux droits qui étaient opposés étaient, d’une part, le droit coutumier germanique et, d’autre part, le droit romain antique. Quels étaient leurs caractères ?

Le droit coutumier germanique présentait quatre caractères essentiels. En premier lieu, et bien que certains Rois germains aient pu promulguer des compilations écrites du droit régissant leurs sujets au lendemain de la Chute de Rome, le droit était le plus souvent oral, la coutume ayant repris ses droits même dans les territoires où les coutumes avaient été couchées par écrit. En deuxième lieu, le droit était peu développé conceptuellement. Des questions objectivement différentes étaient traitées de la même façon, sans distinction. En troisième lieu, le droit était peu précis. Il y avait là certainement une conséquence de son caractère oral. En quatrième lieu, il n’était pas unifié.

Le droit romain était différent. Il était tout d’abord écrit. Le droit romain qui avait traversé les âges était le Corpus juris civilis, le droit romain codifié par l’empereur Justinien à Constantinople à partir de 533 après J.-C. Il était composé de textes, d’un manuel (les Institutes) et de réponses apportées par des grands juristes à certaines questions (le Digeste). Il était, en deuxième lieu, très développé conceptuellement. Ce sont en effet les romains qui, les premiers, inventèrent l’étude scientifique du droit. Pour la première fois, une classe d’intellectuels se concentra sur les règles de droit et chercha à les améliorer. Non pas seulement les solutions substantielles qu’elles consacraient, mais surtout leur fonctionnement et leur relation aux autres règles de l’ordre juridique. Les jurisconsultes romains s’engagèrent dans un prodigieux travail de définition des concepts et de rationalisation. Le droit fit alors probablement l’un des plus grands bonds en avant qualitatifs de l’histoire de l’humanité. De ce développement conceptuel découlait, en troisième lieu, une grande précision. Enfin, le droit romain était un corpus unique. Son adoption était donc synonyme d’unification du droit.

L’histoire du droit privé européen semble enseigner que les communautés marchandes ont donné une valeur particulière à certains caractères du droit. Il importe désormais de les étudier analytiquement.

II - En quoi le droit occidental est-il devenu efficient ?

L’histoire du droit privé européen permet-elle d’identifier les caractères que le droit doit présenter pour favoriser le développement économique ? Des enseignements généraux peuvent-ils en être tirés ? Il nous semble que, si le droit doit présenter un certain nombre de qualités intrinsèques (B), il existe aussi des conditions préalables à son efficience (A).

A) Conditions préalables

Il nous semble que deux conditions préalables à l’influence du droit sur le développement économique sont son accessibilité (2) et son effectivité (3). En revanche, même si certaines coïncidences historiques pourraient laisser penser le contraire, le caractère coutumier n’est pas nécessairement un obstacle à son efficience économique (1).

1) Recul de la coutume ?

A première vue, l’évolution du droit occidental semble intimement liée au sort de la coutume. Au début du Moyen-âge, les droits européens sont exclusivement coutumiers. La faiblesse du pouvoir central aura même pour conséquence une éclipse quasi-complète de la législation, à l’instar du droit royal en France entre les Xe et XIIe siècles. Puis, graduellement, d’autres sources du droit viennent concurrencer le droit coutumier. La jurisprudence des cours de common law en Angleterre. La législation royale en France. Le droit romain dans l’ensemble de l’Europe occidentale. Au cours du XIXe siècle, le droit coutumier sera finalement supplanté par ces sources concurrentes dans l’ensemble de l’Europe.

Dans la mesure où cette évolution du droit occidental et de la place de la coutume a coïncidé avec le développement économique sans précédent du continent européen, et dans la mesure où, ainsi qu’il a été vu, les commerçants de certains pays d’Europe réclamèrent parfois spécialement, voire organisèrent l’abandon du droit coutumier au profit de sources concurrentes, il est logique de s’interroger sur la corrélation entre le recul de la coutume et le développement économique de la société. Le caractère coutumier du droit est-il un frein au développement économique ?

Cela est loin d’être certain. Il importe en effet de souligner que la coutume peut prendre de très nombreuses formes, et que certaines d’entre elles n’excluent pas forcément une certaine modernité juridique.

Les coutumes germaniques qui régissaient les barbares ayant fait chuter l’Empire romain d’occident présentaient un certain nombre de caractères qui ne pouvaient satisfaire les commerçants de l’époque. Ces coutumes étaient orales. Les règles qu’elles véhiculaient étaient imprécises et frustres. On comprend donc que les commerçants allemands aient manœuvré à leur remplacement par le droit romain plusieurs siècles plus tard, lorsque leur inadéquation avec le développement économique de ces communautés se fit sentir avec acuité [13].

La coutume ne présente toutefois pas forcément les caractères précédemment décrits. Le droit coutumier français en vigueur à la veille de la Révolution française en est un excellent exemple. Il présentait en effet déjà certains des caractères du droit français moderne. A cet égard, il importe de rappeler que les codifications napoléoniennes ne naquirent pas du néant. Bien au contraire, le Code Napoléon se voulut une synthèse de l’héritage juridique français, et incorpora de nombreux éléments du droit coutumier en vigueur à la veille de la Révolution. C’est ainsi que les auteurs coutumiers tels Pothier exercèrent une grande influence sur ce monument que constitue le Code civil.

Quels étaient, dès lors, les caractères que présentait le droit coutumier français avant son abrogation, et qui le distinguait aussi fortement des coutumes germaniques du début du Moyen-Âge ? La première était assurément que les coutumes étaient désormais écrites. Par l’Ordonnance de Montils-lès-Tours de 1454, Charles VII avait en effet ordonné la rédaction des coutumes françaises. Cette rédaction des coutumes est fondamentale, à tel point que certains ont pu se demander si elle n’en changeait pas la nature. En toute hypothèse, la rédaction des coutumes améliore évidemment leur accessibilité. Le justiciable peut désormais beaucoup plus facilement connaître l’état du droit, ce qui est essentiel pour le commerçant souhaitant prendre des risques. Notons, avec Ellul [14], au passage que cette évolution n’a été possible en France qu’en raison d’une intervention du souverain en ce sens. Est-elle une condition nécessaire de l’évolution du droit ?

On notera ensuite que le droit coutumier français de la fin de l’Ancien Régime avait grandement gagné en subtilité et en précision. La cause essentielle en était l’apparition d’une classe de juristes qui avait entrepris son étude systématique. Cette idée d’une science du droit était réapparue en Europe après la redécouverte du droit romain dans les universités italiennes, et surtout de la science juridique romaine. Caractère essentiel de la tradition juridique continentale, elle ne fut pas le seul apanage des romanistes, glossateurs et autres post-glossateurs. Les auteurs de droit coutumier français envisagèrent leur mission de la même manière. Ils s’appliquèrent donc à étudier et à systématiser leur droit selon la même méthode scientifique. C’est ce qui explique que leurs traités furent si utiles aux rédacteurs du Code civil. L’étude scientifique du droit français était en marche dès avant la Révolution, et le Code civil, à cet égard, ne serait pas révolutionnaire, se voulant le témoin de l’esprit des siècles beaucoup plus que de l’esprit du seul XIXe siècle. Le droit coutumier français avait donc plusieurs caractères qui le rendaient beaucoup plus attractif que les anciennes coutumes germaniques : ayant fait l’objet d’une étude systématique, il était développé conceptuellement. De ce développement conceptuel découlait logiquement une précision accrue de ses règles. Enfin, c’était un droit cohérent, qui n’était pas seulement une collection de solutions particulières. Nous reviendrons plus loin sur les liens entre cohérence du système juridique et développement économique. L’exemple du droit anglais, opposé à cet égard, démontre sans doute qu’il n’y a pas là un caractère nécessaire du droit pour le développement économique [15].

Il nous semble donc possible de conclure que le caractère coutumier du droit n’est pas nécessairement incompatible avec le développement économique de la société qu’il régit.

2) Accessibilité du droit

Lorsque le Roi de France décida la rédaction des coutumes, l’une des raisons essentielles qu’il mit en avant fut l’amélioration de leur accessibilité. De fait, les coutumes étaient orales. L’oralité traduisait leur origine. Elles avaient été générées par le corps social, dans des sociétés largement analphabètes. Il est vrai que des coutumes avaient été rédigées bien avant l’Ordonnance de Montils-lès-Tours. Les premiers rois barbares avaient fréquemment voulu coucher par écrit le droit régissant leurs sujets, ou certains de leurs sujets. Le plus célèbre d’entre-eux est certainement le roi wisigoth Alaric II, qui fit rédiger son fameux bréviaire dès 506 afin que le droit régissant ses sujets romains, la lex romana wisigothorum, fut connue de tous [16]. Mais ces efforts ne furent pas renouvelés, de sorte que les coutumes, un temps écrites, redevinrent essentiellement orales dans la plus grande partie de l’Europe. Notons que, dans certaines parties du continent, il y avait là une conséquence logique de la faiblesse du pouvoir central. Ainsi, en France, entre la fin du IXe siècle et le XIIe siècle, le roi de France avait si peu de pouvoir que son droit s’en trouva totalement éclipsé. Le droit venait en conséquence exclusivement d’en bas, de la société, plutôt que d’en haut, du pouvoir central. Dans de telles conditions, on comprend aisément que la coutume orale ait repris ses droits. La rédaction des coutumes, et surtout le gel de son évolution hors l’approbation du souverain, nécessite logiquement une impulsion du pouvoir central. Ce n’est que si celui-ci s’intéresse à la question et s’approprie le droit que ce dernier peut demeurer écrit. Tant Alaric II que les rois français de la fin du Moyen-Âge étaient des souverains forts.

L’oralité des coutumes était naturellement un obstacle à leur connaissance. Cet obstacle était d’autant plus grand qu’il ne suffisait pas de connaître la coutume. Pour pouvoir s’en prévaloir, il fallait en outre la prouver. En France, la partie invoquant une règle coutumière avait un droit à son application si elle parvenait à prouver son contenu. Cette preuve était rapportée par une enquête par turbe, qui imposait de trouver dix témoins parmi les plus âgés et expérimentés acceptant de confirmer la teneur de la règle coutumière invoquée.

On peut penser que l’accessibilité du droit est un facteur déterminant dans l’appréciation du caractère favorable du droit au développement économique. En effet, l’une des raisons pour lesquelles le droit peut contribuer à ce développement est qu’il sécurise l’investissement en garantissant un certain état du droit sur lequel les acteurs économiques peuvent se fonder. Si le droit n’est pas accessible, cependant, il ne peut influer sur la conduite des justiciables, et donc le jeu de l’économie. L’accessibilité du droit est par conséquent une condition nécessaire de la contribution du droit au développement économique. En Europe, il est clair que cette accessibilité s’est radicalement améliorée à partir du moment où le droit a cessé d’être oral. En France, l’événement décisif fut la rédaction des coutumes. En Angleterre, ce fut le passage d’un droit coutumier à un droit jurisprudentiel, composé de décisions de justice publiées.

3) Effectivité des règles

Si le droit veut contribuer au développement économique, il doit encore être effectif. Les acteurs économiques doivent pouvoir compter sur son application. Lorsque tel n’est pas le cas, peu importe les qualités qu’il peut présenter par ailleurs. Dans la mesure où son application n’est pas assurée, ces qualités ne pourront produire les effets bénéfiques escomptés.

En un sens, l’effectivité est peut-être le plus important des caractères que le droit puisse présenter. C’est une condition nécessaire et préalable à toutes les autres. On peut donc comprendre qu’une partie de la doctrine économique en est fait son principal outil d’appréciation de l’efficacité économique du droit. On sait en effet que un certain nombre d’auteurs, essentiellement, mais non exclusivement américains, ont entrepris de comparer l’efficacité économique des différentes traditions juridiques. Cette comparaison a été menée sous plusieurs angles [17]. L’un d’entre eux retiendra ici plus particulièrement notre attention. Certains auteurs [18] soutiennent que la tradition juridique anglaise est plus efficiente que la tradition juridique continentale en raison de la plus grande effectivité des règles dans la tradition juridique de common law. Cette plus grande effectivité se traduirait par une meilleure protection du droit de propriété. Ces auteurs soutiennent en effet que le droit de propriété serait moins bien protégé dans les pays de tradition continentale en raison de la toute-puissance de l’Etat, et de la possibilité qui en résulterait de comportement prédateur de ce dernier vis-à-vis des particuliers et de leurs biens. En d’autres termes, le pouvoir de l’Etat serait limité par le droit dans les pays de common law, alors qu’il ne le serait bien moins dans les pays appartenant à la tradition continentale. La forte tradition interventionniste des nombreux Etats de tradition juridique continentale, en particulier la France, serait donc une limite à l’effectivité du droit de propriété, et donc à l’investissement.

Sans se prononcer sur la réalité de la différence de la protection du droit de propriété dans les traditions juridiques anglaise et continentale, il est indéniable qu’un pays où l’Etat se permettrait de s’approprier les biens des particuliers, et plus spécifiquement des opérateurs économiques, mettrait très certainement en péril l’investissement. Il enverrait un signal désastreux aux opérateurs économiques leur indiquant que leurs investissements ne seraient pas réellement protégés. Peu importerait la protection théorique accordée par le droit d’un tel Etat : si cette protection venait à ne pas être assurée en pratique, il y aurait là un obstacle évident à l’investissement et au développement économique.

Si l’on revient à l’évolution du droit continental, on notera que, au début du Moyen-âge, l’application effective du droit se heurta à des obstacles dantesques. Le principal d’entre eux fut la montée en puissance de l’irrationnel dans la société. Cette évolution se traduisait de manière très nette dans le droit de la preuve. Sous les Mérovingiens, les parties pouvaient en effet rapporter la preuve du bien-fondé de leurs prétentions par un moyen totalement irrationnel, l’appel au jugement de la divinité (ordalie). A l’opposé de la règle traditionnelle, la preuve pesait en effet sur le défendeur, qui devait prouver qu’il n’était pas coupable, ou qu’il n’était pas dans son tort. Cette preuve pouvait être rapportée en entreprenant des actions très risquées et en espérant que Dieu, connaissant la bonne foi du défendeur, interviendrait en sa faveur. Ainsi, le défendeur pouvait défier en duel l’autre partie et espérer que Dieu le ferait triompher (ordalie bilatérale). Le défendeur pouvait encore se saisir d’un fer rouge, ou être plongé dans l’eau froide, et espérer que Dieu veillerait à sa guérison rapide ou à sa survie (ordalie unilatérale). Dans de telles conditions, il est bien évident que le droit ne pouvait être pris au sérieux. Quels que furent leurs droits, les parties ne pouvaient en bénéficier que par hasard, si un moyen de preuve totalement inadapté leur était favorable. Jamais la maxime selon laquelle il n’y a pas de droit sans preuve n’avait été aussi bien vérifiée. Heureusement, ces moyens de preuve furent graduellement éliminés sous les Carolingiens (751-888), et Charlemagne travailla à l’adoption d’un droit de la preuve plus rationnel, fondé en particulier sur le témoignage [19].

B) Qualités intrinsèques du droit

Si le droit occidental est favorable au développement économique, comme le succès des pays européens semble le démontrer, il semblerait logique qu’il le doive au moins en partie à la qualité de ses règles.

Cette qualité pourrait provenir tant des solutions consacrées par ces règles (1) que de caractères plus abstraits de ces règles telles la précision (2) ou la cohérence de celles-ci (3).

1) Contenu des règles

L’efficacité économique du droit occidental pourrait tout d’abord venir du contenu de ses règles. Celles-ci pourraient avoir consacré des solutions particulières favorables à l’activité économique, en un mot des solutions efficientes.

Cet argument a été avancé par de nombreux juristes américains à propos du common law. Le plus célèbre d’entre eux est certainement le juge Richard Posner, qui a analysé un certain nombre des règles traditionnelles consacrées par le common law et s’est employé à montrer leur efficacité économique [20]. Dans un deuxième temps, un certain nombre d’auteurs américain ont cherché à identifier les caractères du common law susceptibles d’avoir contribué à la production de règles généralement efficientes. L’objet essentiel de ces analyses fut l’étude du processus de production des normes jurisprudentielles, qui fut présenté comme devant logiquement mener à l’adoption de règles efficientes [21].

L’histoire du droit privé européen démontre qu’un certain processus de sélection des règles sur ce fondement eut aussi lieu au sein de certains droits de la tradition continentale. Des groupes sociaux directement intéressés par le développement économique, les commerçants, insistèrent pour que certaines règles plus favorables à leur activité soient adoptées. Ces règles perçues comme plus favorables au commerce furent souvent les règles du droit romain des obligations. Les commerçants de plusieurs pays insistèrent pour qu’elles remplacent les règles du droit coutumier perçues comme rudimentaires et archaïques. Ce fut le cas en France, où le droit romain des obligations devint rapidement applicable dans l’ensemble du pays. Il remplaça les règles coutumières techniquement inférieures et perçues en conséquence comme inadaptées au commerce [22]. Ce fut logiquement le cas dans les pays de droit écrit, mais aussi dans les pays de droit coutumier, où le droit romain fut déclaré applicable en la matière en tant que raison écrite, pour sa seule supériorité technique. Ainsi qu’il a déjà été mentionné, le même phénomène se produisit aussi en Allemagne, mais le mouvement fut beaucoup plus général, le droit romain faisant l’objet d’une réception générale, et non seulement limitée à certaines matières particulières.

2) Précision des règles

Le droit ne peut jouer un rôle éminent dans le développement économique que s’il est clair et précis. Il doit en effet pouvoir guider les comportements, et autoriser les acteurs économiques à prendre des risques, en particulier investir. Lorsque, au contraire, les règles sont par trop générales, non seulement les acteurs économiques ne peuvent déterminer avec certitude si les actions qu’ils envisagent sont licites, mais le droit encourage les justiciables à jouer sur le manque de précision de la règle et l’utiliser à leur profit. Ce type de « conduite stratégique » (strategic behaviour) ne peut naturellement être reproché au justiciable, mais il nuit au développement économique en ce qu’il induit un coût supplémentaire pour la société. Les règles trop vagues génèrent en effet plus de contentieux, car les parties ne peuvent déterminer aisément leurs chances de succès.

Or, ainsi qu’il a déjà été souligné, le droit qui régissait originellement les peuples européens n’était pas un droit précis. Coutumier, il était un droit oral. Il est dès lors évident qu’il ne pouvait atteindre un degré élevé de précision et de complexité.

Une première évolution essentielle du droit occidental a donc consisté à passer d’un droit oral à un droit écrit, qui seul permettait une plus grande précision [23]. En Europe continentale, une seconde étape de l’évolution fut certainement le retour à une conception scientifique et rationnelle du droit, qui contribua certainement à l’affinement des règles du droit de ces Etats. Il serait toutefois erroné d’y voir une condition de l’efficience du droit occidental.

3) Logique et cohérence des règles ?

Ainsi que nous l’avons déjà brièvement mentionné, le développement de la tradition juridique continentale est allé de paire avec le développement de la science juridique. Lorsque le droit romain a été redécouvert en Italie au Moyen-Âge, c’est non seulement un corpus de règles, mais aussi et surtout la science juridique romaine qui ont été redécouverts. Sur le modèle des romanistes, puis sous l’impulsion des philosophes des lumières, c’est l’ensemble des juristes continentaux qui adoptent cette conception scientifique du droit, qu’ils étudient le droit romain antique ou le droit coutumier régissant leur société. Le droit devient donc, ou au moins aspire à devenir, un système, c’est-à-dire un ensemble cohérent de règles, ordonnées logiquement, car fondées sur des principes communs, qu’il appartient précisément à ces savants d’identifier. Aujourd’hui, il est possible d’affirmer que cette conception scientifique du droit est l’un des traits essentiels, si ce n’est le trait essentiel, de la tradition juridique continentale, la civil law.

Historiquement, cette conception scientifique est certainement à l’origine de nombre des caractères des droits continentaux. C’est parce que les auteurs ont étudié systématiquement les concepts et les institutions de leur droit que celui-ci est devenu non seulement plus cohérent, mais aussi plus précis et plus développé conceptuellement. Certains des caractères des droits continentaux qui ont le plus contribué au développement économique des sociétés pertinentes trouvent donc leur origine dans la grande cohérence de ces droits.

Est-ce à dire, toutefois, que seule cette approche scientifique du droit était à même de produire de tels effets ? Y a-t-il là une condition nécessaire au développement d’un droit efficient en termes économiques ? L’expérience anglaise démontre que la réponse est négative. En effet, la tradition juridique anglaise s’oppose précisément à la tradition juridique continentale par son rejet de la cohérence et de la logique en matière juridique. Le droit anglais se veut un droit pragmatique. Il répond aux problèmes les uns après les autres, mais essentiellement les uns indépendamment des autres. Il n’a donc aucune prétention à la cohérence et à la logique. Il se veut une collection de solutions particulières, non liées entre elles. Seule compte la valeur de chaque solution envisagée de manière autonome. La Chambre des Lords a à maintes reprises jugé qu’il ne lui appartenait pas de rationaliser le droit [24]. La cohérence de la solution litigieuse avec une solution sur une question voisine est, en droit anglais, dénuée de pertinence. L’ordre n’est pas une vertu juridique anglaise, et un auteur a pu aller jusqu’à affirmer que « l’alphabet est quasiment le seul instrument d’ordre intellectuel dont le common law fait usage » [25].

Or, s’il est une certitude, c’est que le droit anglais n’est pas un frein au développement économique. Il n’est pas ici question de comparer les qualités respectives de la tradition juridique continentale et du common law en matière de développement économique. Il s’agit simplement de relever que l’Angleterre a été la plus grande puissance économique du monde au cours du XIXe siècle, et que, manifestement, le common law n’a pas empêché, ni même semble-t-il ralenti, cette évolution. Il faut donc en tirer comme conséquence que la cohérence du droit n’est pas une condition nécessaire au développement économique. Seules sont impératifs les conséquences bénéfiques qui peuvent en résulter, telles la précision du droit et le développement conceptuel. Le common law a produit une collection de règles présentant ces caractères. Par une autre voie, il a donc pu générer un ordre juridique favorable au développement économique.

Conclusion : l’attitude à l’égard du droit dans la société occidentale

Nous avons identifié les caractères du droit occidental qui nous semblent avoir contribué à son efficacité économique. Il en est un dernier que nous souhaiterions souligner. Le droit occidental se caractérise encore par son exclusivité comme mode de régulation de relations sociales. Il n’est pas concurrencé par d’autres systèmes de valeurs, qui pourraient inciter les individus à agir dans un sens qui ne serait pas forcément celui désigné par la règle de droit.

En particulier, le droit occidental se caractérise par une dépersonnalisation des relations sociales. Les individus sont des personnes juridiques. Elles sont envisagées abstraitement, comme des sujets de droit. Traiter avec une personne plutôt qu’une autre n’a donc aucune conséquence concernant les droits et obligations des intervenants. Ce modèle n’est pourtant pas le seul envisageable. On sait que dans de nombreuses sociétés orientales, les relations antérieures entre les individus conditionnent leurs relations futures. Il n’est pas du tout comparable de traiter avec une personne que l’on connait déjà. Les relations sociales sont personnalisées.

L’Europe a connu une forte personnalisation des relations sociales au Moyen-âge. Les rapports sociaux y avaient en effet pris une tournure très personnelle. Dans la société féodale, les rapports d’homme à homme s’étaient substitués à l’ancienne notion de puissance publique : c’étaient les liens de vassalité [26]. Cette conception des relations sociales fut abolie par la Révolution française, qui réintroduisit une conception abstraite des personnes.

La personnalisation des relations sociales est-elle défavorable au développement économique ? Rien ne permet de l’affirmer. En revanche, il semble clair que le phénomène est nocif lorsqu’il prend la forme d’un système parallèle de valeurs, et qu’il lutte dès lors contre le système normatif officiel mis en place par l’Etat. Dans de telles conditions, indépendamment des valeurs qu’il véhicule, il contribue fortement à brouiller les signaux envoyés par le système juridique aux opérateurs économiques. Le droit régissant effectivement la société, c’est-à-dire un équilibre entre les divers systèmes de valeurs en compétition, devient difficilement accessible (le plus souvent, il ne sera d’ailleurs pas écrit, et donc peu précis). Le droit effectif perd en lisibilité. Quand au droit officiel, il perd en effectivité, puisqu’il est concurrencé par un autre système normatif.

  • Dernière mise à jour: 26 janvier 2009

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[1gilles.cuniberti chez aya.yale.edu

[2Voy. la synthèse de Paul H. Rubin, “Why was the Common Law Efficient ? », in F. Parisi & Ch. Rowley (dir.), The Origins of law and Economics : Essays by the Founding Fathers, 2005.

[3Voy. N. Rosenberg & L. Birdzell, How the West Grew Rich : the Economic Transformation of the Western World, 1986.

[4R. Szramkiewicz, Histoire du droit des affaires, 1989, p. 50.

[5Cf. infra.

[6J. Ellul, Histoire des institutions – Le Moyen-âge, 1999, p. 347.

[7Cf. infra.

[8Cf. infra.

[9J. Ellul, op. cit. p. 347.

[10R. Szramkiewicz, op.cit., p. 60.

[11F. Wieacker, A History of Private Law in Europe, 1995, p. 83.

[12K. Zweigert & H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, 1998, p. 134.

[13Supra IB2.

[14J. Ellul, op.cit., p. 345.

[15Infra, B3.

[16Les historiens débattent néanmoins du domaine de cette loi : cf. J. Gaudemet, Les naissances du droit, 2ème éd. 1999, p. 105.

[17Voy généralement Paul H. Rubin, article précité.

[18G. Scully, Constitutional environment and economic growth, 1992, p. 161 ; R. La Porta, F. López-de-Silanes, A. Shleifer & R. Vishny, “Law and finance” J. Political Economy 1998 p. 1113 ; P. Mahonney, “The common law and economic growth : Hayek might be right”, J. Legal Studies 2001, p. 503.

[19Voy. généralement A Rigaudière, Introduction historique à l’étude du droit et des institutions, 2006, p. 88.

[20R. Posner, Economic Analysis of the Law, 5ème éd. 2003.

[21Le précurseur fut W. Landes (“An economic analysis of the courts”, J. Law and Economics 1971.61). Voy. aussi, au sein d’une littérature très fournie, G. Priest, “The common law process and the selection of efficient rules”, J. Legal Studies 1977 65 ; J. Goodman, “An economic theory of the evolution of the common law”, J. Legal Studies 1979.393.

[22J.-L. Thireau, Introduction historique au droit, 2001, p. 147.

[23Rappelons que cette évolution n’était pas, en revanche, forcément exclusive d’un droit ayant un caractère coutumier : cf. supra

[24Voy. par exemple Reads v. Lyons & Co [1947] AC 156, 175 (HL) : la mission de la Chambre des Lords « est de résoudre les litiges particuliers opposant les parties et il ne lui est pas demandée de rationaliser le droit de l’Angleterre » (par Lord McMillan).

[25B. Rudden, « Torticles », (1991-1992) 6/7 Tulane Civ.L.Forum 105, 110.

[26J. Bouineau, Traité d’histoire européen des institutions, 2004, p. 301.

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