INTERNET Jeux et paris en ligne : la position de l’Organe de règlement des différends de l’OMC

Une décision rendue par l’Organe de règlement des différends de l’OMC, le 10 novembre, a jugé que la réglementation américaine interdisant les loteries en ligne est contraire à l’Accord général sur le commerce des services.

Décision OMC, 10 nov. 2004

Commentaire : C’est l’un des leitmotivs des études de droit international consacrées à l’Internet et au commerce électronique : si une loi nationale peut être appliquée à un site web basé à l’étranger, alors tout site web et toute activité électronique seront nécessairement régis par les plus stricts des textes existants (V. en premier lieu D. Johnson & D. Post, Law and borders : The rise of law in cyberspace, Stanford Law Review, 1996, Vol. 48, p. 1367). Ceux qui ont formulé cette opinion se seraient-ils complètement trompés ? Il vient en effet d’être jugé que la législation américaine faisant obstacle à l’activité en ligne de casinos dont les serveurs sont hébergés en Antigua-et-Barbuda devait être révisée !

Cette décision singulière qui écarte une loi stricte émane d’une structure juridictionelle elle-même particulière, l’Organe de règlement des différends de l’OMC ; elle est la quatrième seulement à être rendue à propos de l’Accord général sur le commerce des services (AGCS). C’est aussi la première fois que l’Internet est directement évoqué par le tribunal genevois (il avait été envisagé comme l’un des moyens de diffusion des ouvres dans une décision du 15 juin 2000 relative aux exceptions aux droits d’auteur : Y. Gaubiac, Les exceptions au droit d’auteur : un nouvel avenir, Com. com. élec. 2000. Chron. 1 ; J. Ginsburg, Toward supranational copyright law ? The WTO panel decision and the "three-step test " for copyright exceptions, RIDA 2001, n° 187, p. 3 ; A. Françon, RTD com. 2001, n° 2). Sa saisine sur une question de réglementation du commerce électronique fait sens, cet organe et cette activité étant transnationaux, et l’on peut augurer que d’autres cas lui seront soumis. (V. aussi C. Manara, Du droit international du commerce électronique, Petites Affiches, n° 68, 4 avril 2003).

Suite à l’échec de consultations, Antigua-et-Barbuda, membre de l’OMC, avait saisi l’Organe de règlement des différends afin qu’il examine des lois fédérales des Etats-Unis d’Amérique et des lois de différents Etats de ce pays (93 au total, sans compter l’incrimination de certaines pratiques) qui touchent à la fourniture transfrontière de services de jeux et paris. Selon le requérant, l’effet de ces normes est d’empêcher la fourniture par Antigua de services de jeux et paris aux Etats-Unis. Ces mesures et leur application contreviendraient à plusieurs dispositions de l’Accord général sur le commerce des services, en particulier celles qui touchent à l’accès aux marchés (V. la demande antiguaise WT/DS285/1 du 27 mars 2003).

La prohibition totale des services de jeux et paris offerts à partir d’un lieu situé à l’extérieur du territoire américain semblait en effet être en contradiction avec les obligations qui incombent aux États-Unis au titre de l’AGCS et de leur liste d’engagements spécifiques annexée à cet accord. Pendant le temps de la procédure, en principe confidentielle, des fuites avaient laissé entrevoir le résultat de ce contentieux (M. Richtel, U.S. online gambling policy violates law, W.T.O. rules, New-York Times, 26 mars 2004). Il s’est confirmé avec cette décision, devenue officielle le 10 novembre 2004 (Rapport WT/DS285/R ; sur la procédure, V. par exemple J. Dunoff et al., International Law. Norms, actors, process, Aspen Law & Business, 2002, p. 784 et s.).

A l’appui de sa demande, Antigua observe que les jeux et paris constituent une activité commerciale aux Etats-Unis ( § 3.1) très importante, particulièrement florissante et diversifiée (§ 3.7 et s.). Dans le cadre de sa politique de développement, Antigua a développé des solutions internet pour offrir ce type de services à distance (§ 3.2), ainsi qu’un cadre législatif approprié (§ 3.5 et 3.6). Antigua avait souhaité que la fourniture transnationale de ce type de services fasse l’objet d’une régulation négociée, ce qu’avaient refusé les Etats-Unis au motif que le jeu sur internet ne peut être encadré (§ 3.14). Les Etats-Unis se disent opposés à la fourniture à distance de tels services, car ils facilitent les fraudes, le crime organisé et le blanchiment de l’argent, la corruption de mineurs et même les problèmes de santé (§ 3.15 et s.). Ils précisent que les activités de casino sur leur territoire n’ont lieu que dans des zones particulières, légalement désignées.

Il appartenait au Panel d’arbitres d’interpréter et apprécier les mesures américaines dont Antigua alléguait qu’elles affectaient le commerce de ses services en lui interdisant totalement la fourniture de jeux en ligne aux Etats-Unis via internet (§ 6.5), et que les Etats-Unis entendaient l’inclure dans l’AGCS lors des négociations (§ 6.93, 6.102 et 6.318). Le Panel considère que les jeux et paris en ligne sont des services au sens de l’Accord (§ 6.28), et qu’en l’espèce ils sont délivrés depuis le territoire d’un Etat membre à destination du territoire d’un autre Etat membre (§ 6.32).

Les mesures américaines affectent-elles le commerce ? Parce qu’Antigua s’attaquait à l’effet provoqué par l’accumulation et l’entrecroisement de règles nationales et locales - prohibant toute activité de jeux en ligne depuis son Etat -, les Etats-Unis reprochaient au requérant de ne pas critiquer chacune de ces règles en montrant en quoi elle ne respectait pas les accords internationaux. Le défendeur tentait d’ailleurs de démontrer (§ 6.163) que l’interdiction n’était pas intégrale, les parieurs du monde entier pouvant par exemple utiliser un moyen de communication pour placer un pari auprès d’une société américaine.Sur ce point, le Panel a décidé d’identifier, en les analysant tour à tour, quelles sont, des mesures américaines déférées, celles qui sont contraires aux accords et qui devraient s’y conformer (§ 6.183).

Ces textes violent-ils les articles 16, 17 et 6 de l’AGCS, relatifs à l’interdiction ou empêchement de la fourniture trans-frontières de services (§ 6.210) ? Excluant l’examen de textes qui ne sont pas de sa compétence (§ 6. 211 et s.), le Panel procède à un inventaire des dispositions prohibant le jeu en ligne ou le réservant aux entreprises locales (§ 6.220 à 6.249). A ses yeux, de telles mesures affectent clairement les fournisseurs de service et l’aptitude de ceux qui sont étrangers à exercer leur activité aux Etats-Unis, en entraînant l’impossibilité pour une société basée à l’étranger d’exploiter une activité identique (§ 6.254 et 6.366 à 6.421)

Pour se défendre d’avoir érigé de telles mesures sur le fondement de l’article 14 a) de l’Accord, les Etats-Unis allèguent qu’elles étaient nécessaires afin de protéger l’ordre et la morale publics (§ 6.457) - se référant même à la définition que reçoit l’ordre public en droit français (§ 6.458). Le Panel conçoit que de telles mesures soient justifiées à cet égard (§ 6.474), en particulier parce qu’elles visent des services sensibles prestés à distance, ce qui entraîne des risques importants en matière de blanchiment, de fraude, ou celui de participation de mineurs (§ 6.521). Mais le Panel relève ensuite que la législation spécifique adoptée par Antigua prend en compte ces mêmes risques, et tend à éviter qu’ils se réalisent (§ 6.522) ! (On peut s’étonner que la question de l’application effective de ces textes ne soit pas soulevée ; mais pour qu’elle puisse recevoir une réponse, il aurait d’abord fallu que les casinos d’Antigua puissent exercer leur activité à destination des Américains.). En conséquence, il conclut bel et bien à la non-conformité de la réglementation américaine examinée (www.wto.org/french/news).

Le bureau de l’United States Trade Representative a immédiatement annoncé qu’il faisait appel de la décision, dès le lendemain de sa publication (Statement from USTR Spokesman Richard Mills regarding the WTO gambling dispute with Antigua and Barbuda, 11 nov. 2004*). En attendant l’issue définitive de la procédure, on retiendra que cette décision ne signifie pas que les Etats ne peuvent pas réglementer les jeux en ligne - ou autres activités électroniques -, mais qu’ils doivent évidemment le faire dans le respect de leurs engagements internationaux.

 
Nous remercions vivement les Editions Dalloz qui nous ont aimablement autorisés à reproduire cette information sur notre site.

  • Dernière mise à jour: 16 février 2005
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