Communication présentée au colloque organisé à Yaoundé les 22/25 octobre 2013, pour célébrer le 25ème anniversaire de la création de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA).

"La convergence des droits
ou
L’OHADA face au monde du droit"

Par Barthélemy MERCADAL,
Agrégé des facultés de droit,
Vice président et Secrétaire général
Institut International de Droit d’Expression et d’Inspiration Françaises (IDEF).

1. Jusqu’à la publication en 2004 du premier rapport de la Banque mondiale, Doing business, la comparaison des systèmes juridiques n’était qu’un sujet académique, abordé dans les facultés de droit et les congrès sous le nom de droit comparé ; le souci de faire apparaître leur différence ou leur convergence ne cherchait pas à juger de leur impact économique et social. En en faisant ainsi un des facteurs de la croissance du produit intérieur brut, un intérêt pratique est venu bouleverser les échanges feutrés sur les droits qui occupaient les esprits savants. A travers le jugement que ce rapport porte sur tel ou tel droit, un enjeu économique considérable s’est installé dans la valeur de tel droit par rapport à tel autre. Le classement révélé désormais chaque année est invoqué, non seulement pour recommander des réformes déterminées, mais aussi pour éclairer les investisseurs sur les pays dont le droit est pour eux le plus attractif.

2. L’OHADA, née onze avant, a été, dès le premier rapport et spécialement, prise en ligne de mire à travers son appartenance au système de droit civil que les Doing business successifs dénoncent comme défavorable au succès économique. Elle ne pouvait pas de ce fait atteindre son objectif de sécurité et de rendement des investissements qu’elle se proposait pour favoriser le développement économique et social des seize, puis dix-sept, pays dont elle est la colonne vertébrale du droit des affaires.

3. La justification de cette appréciation, expressément avancée depuis 2004, est que le système civiliste, entendu ici au sens de civil law, est un corps de règles écrites, conçues pour régler toutes les situations pratiques susceptibles d’être rattachées à l’objet de leur énoncé, donc indépendamment de la réalité de ces situations. Leur abstraction vicie donc leur efficacité à la base. Le juge corseté par des dispositions qu’il doit appliquer sans pouvoir d’initiative est condamné à prononcer des décisions qui ne peuvent pas, par principe, être adéquates aux besoins diversifiés, concrets et changeants de la pratique des affaires.

En revanche, le système de common law, conçu selon une philosophie diamétralement opposée à celle du civil law, est vu par les Doing business comme la solution idéale pour soutenir la croissance du PIB. Les règles gouvernant les affaires sont du « cousu main » car le juge, saisi d’une situation donnée à travers le litige opposant les parties intéressées, est libre de trouver la solution idoine. Les affaires sont ainsi régies par des règles appropriées qui n’entravent pas leur épanouissement mais, au contraire, qui favorisent leur expansion. Comme l’a traduit un professeur américain, entendu par l’auteur de ces lignes dans un congrès à Washington en mars 2011, la position de ces rapports est la suivante : « Common law is good, civil law is bad, especially french » (voir aussi dans le même sens quant à l’interprétation du message des Doing business, J.-Fr. Gaudreault-Desbiens.La critique économiste de la tradition romano-germanique : RTD Civ. 2010 p. 683).

4. Selon cet enseignement, le bon régime juridique pour les affaires est donc celui qui donne au juge tout pouvoir pour dire le droit. La valeur de chaque droit des affaires, et notamment celle du civil law par rapport au common law que Doing business a placé au cœur du débat, doit être recherchée dans les décisions de justice de ce droit et non dans les dispositions légales. Ce ne sont pas les législations qui doivent être comparées mais les jurisprudences. Ce sont elles qui seules sont en mesure de révéler la portée pratique des règles. Ainsi, la mise en regard des jurisprudences civilistes, dont celles de l’ OHADA, avec celles de common law devraient révéler de profondes différences les séparant.

5. Tout particulièrement, la jurisprudence qui se construit sur les dispositions abstraites des Actes uniformes devrait se trouver très opposée à celle qu’élabore le juge de common law ou du moins celui que, bevitatis causa, on considère comme tel, notamment celui des Etats-Unis que Doing business met en haut de l’affiche du « hit parade » des droits de la planète. Or, la confrontation de ces jurisprudences, élargie à celles de quelques pays civilistes, tend, à nos yeux, à montrer que la convergence des jugements l’emporte sur les divergences.

Cette opinion peut se vérifier tant dans l’action des juges que dans celles des solutions qu’ils posent dans leurs décisions.

I- L’action du juge

6. Le rapprochement entre juge de civil law et juge de common law tient à la fois à la réduction de la liberté du juge de common law qu’à l’augmentation de celle que se reconnaît le juge de civil law.

A. Rétrécissement du pouvoir du juge de common law

7. La liberté créatrice du juge de common law telle que la campe Doing business, suivant en cela la littérature la plus répandue, est en voie d’atténuation. Il est, à son tour, de plus en plus bridé par des textes écrits à priori et abstraitement. C’est d’abord l’effet des conventions internationales qui lient son pays, telles celles du tranport maritime et aérien, des saisies de navire, des brevets, des dessins et modèles, des marques, des droits d’auteur, de la vente internationale de marchandise, de la reconnaissance et de l’exécution des sentences arbitrales. Par là, des règles les plus établies du common law se trouvent écartées, par exemple de la « parol evidence rule », selon laquelle une partie à un contrat ne peut pas chercher à établir que les termes de l’accord sont différents de ceux inscrits dans le contrat écrit qui est écartée au profit de la règle de preuve de la convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises qui impose de prendre en considéation les preuves orales relatives aux négociations antérieures dans la mesure où ces preuves révèlent l’intention subjective des parties (Cour d’appel fédérale 29-6-1998 : D.1999.som.367 obs. M. Fr. Papandréou-Déterville).

Sans parler de la législation de l’Union européenne qui enserre chaque jour un peu plus l’indépendance du juge anglais qui est placé sous la surveillance de la Cour de justice de l’Union ; notamment il en dispose plus de la liberté, au sein de l’Union, d’ordonner des « anti-suit injunctions », interdisant à une partie de saisir, selon le cas, soit une autre juridiction étatique, soit un tribunal arbitral, sous peine de condamnation pour Comptent of court, laquelle peut exposer la partie ou les arbitres récalcitrants à une amende ou à un emprisonnement (cf. CJCE 17-11-1998 : RJDA 2/99 n° 246).

8. Indépendamment de cette pesanteur mondialisatrice qui attire chaque jour davantage le juge de common law vers l’application de solutions préconçues par des textes internationaux, le juge de common law, anglais à l’origine, a lui-même œuvré à la convergence avec le droit civil. Selon Patrick Glenn (La civilisation de la common law : Rev. int.dr. comp.1993.559, spécialement p. 566), des nécessités pratiques, à partir du XIXè siècle, ont fait apparaître la common law anglaise de l’époque comme un système fermé sur lui-même, correspondant essentiellement aux besoins de la société agricole de l’Angleterre des XIIè et XIIIè siécles et ont abouti à ce que le juge anglais, pour découvrir le droit que ne lui donnait plus sa common law, « s’est tourné vers le seul droit substantiel accessible, celui du continent et plus particulièrement de la France ».

9. Patrick Glenn affirme même catégoriquement que la volonté des juristes de common law de se démarquer pour masquer leurs emprunts n’a pas empêché qu’un rapprochement de plus en plus constant se produise avec la tradition civiliste, à la fois quant aux sources du droit et quant aux concepts de droit substantiel.

Pour s’en tenir, ici, aux sources, c’est ainsi que la célèbre règle du précédent ou « stare decisis » a perdu beaucoup de son actualité. L’obligation pour le juge d’appliquer à un même cas la solution antérieurement donnée ne fait plus obstacle, aux Etats-Unis depuis 1938 et au Royaume-Uni depui 1966, à un revirement de la solution (A Deysine, La justice aux Etat-Unis, Que sais-je ? p 21 s. PUF 1998). Aujourd’hui, Patrick Glenn (op.cit. spécialement p. 573) n’hésite pas à reconnaître le déclin du précédent et le peu de stabilité qu’il procure tandis que A. Deysine nous assure que la mulitiplication des revirements qui jalonnent l’histoire de la Cour suprême des Etats-Unis dépendraient essentiellement de la personnalité du président qui la dirige.

Il s’avère ainsi que le juge de common law, si l’on accepte de sortir des clichés, est loin de correspondre à celui que Doing business décrit. Inversement, il caricature le juge civiliste, qui ressort des différentes jurisprudences civilistes plus autonome que l’image qu’il en donne.

B. Elargissement de l’action du juge civiliste

10. Le juge civiliste, notamment français qui passe pour le plus réfractaire à s’émanciper, n’est pas seulement le serviteur servile de la loi ou selon la formule traditionnelle la « bouche de la loi ».

D’abord, celle-ci l’investit elle-même d’une mission autonome dans la mesure où elle l’oblige à apporter, sous peine de déni de justice, une solution à tout litige dont il est saisi (C.civ. art. 4) et à adapter chaque jugement aux circonstances de l’espèce en lui interdisant de fixer à l’avance et d’une façon générale la solution qu’il appliquera dans l’avenir pour résoudre un certain genre de contestation (C. civ. art. 5 prohibant les arrêts de règlement ; Cass. soc. 18-3-1955 : Droit social 1955.495 ; Cass. civ. 16-6-1955 : Droit social 1955.526 ; Cass. com. 13-1-1971 : JCP G 1971.II.16932 note Hauser ; CA Poitiers 1-2-1984 : BT 1984.600).

Ensuite, le juge, confronté aux réalités, s’efforce de lui-même à résoudre les litiges par des règles adaptées aux besoins.

11. Ainsi, en bien des circonstances, le juge se fait créateur de droit. Certes, il préfère le masquer en mettant souvent en avant un texte de loi auquel il fait dire beaucoup, voire ce qu’il ne dit pas.

Ainsi, le juge OHADA forge dans le silence des textes une définition de l’entrepreneur individuel et de son identification qui, à notre connaissance, n’a pas encore été élaborée avec autant de précision par d’autres juges civilistes :
Une personne inscrite au Registre de Commerce et du Crédit Mobilier, avec comme activité principale, “Entrepreneur BTP” et comme nom commercial, BAROU Entreprise de Travaux “BETRA”, constitue une entreprise individuelle. C’est pour cette raison que dans le contrat signé entre une société et BETRA, cette dernière a été désignée sous le vocable “l’entrepreneur” et représentée par son Directeur, Monsieur O. K. Ainsi, il s’agit bien d’une procédure dirigée contre Monsieur O. K., personne physique et seul propriétaire de l’entreprise individuelle BETRA et pouvant s’inscrire, comme il l’a fait, au Registre de Commerce et du Crédit Mobilier, conformément à l’article 25 [devenu 44] de l’AUDCG. Le pourvoi formé par BETRA est donc recevable (CCJA, N° 040/2009, 30-6-2009 : BETRA c/ SEMOS SA, Recueil de Jurisprudence n° 13, Janvier–Juin 2009, p. 104, Ohadata J-10-78).

Le juge français, quant à lui, a créé l’enrichissement sans cause sans texte le visant expressément tout en le déduisant de différentes applications qu’il en a décelait à travers le code civil et il a fait de même pour l’abus du droit, que le juge OHADA applique aussi tout autant :

La rétention d’un bien, si elle est légitime conformément à l’art. 41 AUS, se doit cependant d’intervenir avant toute contestation. Il s’ensuit que tout créancier dont la créance est certaine, liquide et exigible et qui fait intervenir son droit de rétention avant toute saisie est dépourvu de son pouvoir de retenir le bien jusqu’à complet paiement de ce qui lui est dû. La rétention paraît ainsi illégitime. En l’espèce, la rétention étant intervenue au moment où le quantum est querellé et causant de préjudices au débiteur, il échet de condamner le créancier à verser des dommages et intérêts à celui-ci (TPI Cotonou, n° 034/, 1ère C.Com, 21-10-2002 : Sté AKPACA SARL c/ Sté TRANS-OMAR, www.ohada.com, Ohadata J-04-404 ; voir aussi Ohadata J-04-291 ; obs. J. ISSA-SAYEGH).

Il a sanctionné la concurrence déloyale en la rattachant aux articles 1382 et 1383 du code civil et également aux usages commerciaux. Mais le rattachement aux articles 1382 et 1383 du code civil est plus formel que réel car en matière de concurrence déloyale, il en fait une application particulière. En effet, le juge estime que le préjudice est présumé (Cass. com. 9-2-1993 n° 91-12.258 : RJDA 5/93 n° 469 ; Cass. com. 27-2-1996 n° 94-16.885 : RJDA 5/96 n° 732 ; Cass. com. 14-6-2000 n° 98-10.689 : RJDA 12/00 n° 1184). La victime de cette concurrence sera indemnisée dès lors qu’elle aura démontré un fait déloyal, soit un dénigrement, une désorganisation, une confusion ou encore un parasitisme. Le juge a adopté cette position pour faciliter la preuve du dommage qui initialement impliquait la démonstration d’une perte de clientèle. Cette preuve étant souvent très difficile à apporter, la Chambre commerciale s’est montrée attentive aux besoins des affaires et a estimé que si une faute est constatée, il en résulte nécessairement un préjudice pour la victime. En conséquence, si la victime prouve un acte de concurrence déloyale, elle n’aura pas à prouver le préjudice. La Cour de cassation a notamment jugé « « qu’il s’inférait nécessairement des actes déloyaux constatés l’existence d’un préjudice pour la société X, fût-il seulement moral » (Com. 9-2-1993, précité) ou encore « qu’un trouble commercial s’infère nécessairement d’un acte de concurrence déloyale » (Com. 9-10- 2001, pourvoi n°99-16512 : Légifrance).

12. Il n’est pas davantage timoré pour innover et répondre aux nécessités des affaires lorsque la loi n’y a pas pourvu, celle-ci entérinant, après coup et souvent, son apport.

Dès le dernier tiers du XIXe siècle, le juge a commencé à mettre les textes du code civil sous la tutelle des principes généraux du droit. Ces principes généraux, non formellement écrits dans une loi, sont induits par les juges des règles en vigueur et sont la traduction des fondements de l’ordre juridique existant. Ils n’ont pas valeur constitutionnelle, mais ils ont été élevés par le Conseil constitutionnel à la valeur de la loi, qui seule peut y déroger (Cons. const. 21-12-1972 : Rec. 36). La Cour de cassation censure des arrêts en s’appuyant directement sur un principe général du droit, sans viser de texte (Cass. civ. 15-12-1976 : Bull. civ. I p. 319 : «  Vu le principe de l’enrichissement sans cause... » ; Cass. civ. 14-3-1984 : Bull. civ. I p. 82 : « Vu les principes de droit international privé régissant les immunités des Etats étrangers... » ; Cass. civ. 21-12-1987 : Bull. civ. I p. 249 : « Vu le principe général du droit suivant lequel les biens des personnes publiques sont insaisissables... » ; Cass. civ. 29-5-2002 : RJDA 8-9/02 n° 871 : «  Dans tous les cas, [l’effet de la vente] est réglé par les principes généraux des conventions », au rang desquels figure l’inexistence ; Cass. com. 20-9-2011 n° 10-22.888 : D. 2011.2345.som. obs. Delpech : « Vu le principe selon lequel, nul ne peut se contredire au détriment d’autrui »). De même, le Conseil d’Etat a reconnu le caractère de principe général du droit à la prescription trentenaire de l’ancien article 2262 du Code civil (CE 8-7-2005 n° 247976 : JCP G 2006.II.10001 note Trébulle).

Tel a été le cas de la reconnaissance de la validité, avant que la loi ne les régisse, des contrats inventés par la pratique des affaires, en fait aux Etats-Unis et importés avec leur appellation en « ing », que l’on a francisés pour les laver de leur péché originel en affacturage, crédit-bail, franchise.
C’est aussi le juge qui, de lui-même, a très tôt créé l’obligation de sécurité due par un contractant à l’autre (Cass. civ. 21-11-1911 : Bull. civ. n°134) et, plus près de nous, le devoir de conseil dû par un professionnel, vendeur ou prestataire de service, à un profane qui le sollicite (parmi une jurisprudence abondante, Cass. 1e civ. 15-3-1988 : Bull. civ. I n°80).

Tout dernièrement, il a consacré littéralement le principe de « l’estoppel » désormais objet d’un visa par la Cour de cassation (Cass. com.. 22-9-2011 2010 n° 09-17.410 : RJDA 1/11 n°93).

13. Il desserre aussi l’étau des lois par l’interprétation qu’il en donne.
Il choisit l’interprétation favorable à la liberté des parties. Aussi, une interdiction ou une dérogation ne peut-elle pas être déduite a contrario des affirmations d’un texte qui ne l’exprime pas formellement car l’interdiction et la dérogation sont restrictivement entendues (cf. Cass. civ. 9-5-1994 : Bull. civ. I p. 126 ; CA Paris 20-12-1989 : D. 1990.IR.17 ; aussi n° 74753). En revanche, l’argument a contrario est valablement utilisé pour déduire d’un texte une permission, la liberté étant le principe (CA Amiens 14-6-1978 : GP 1978.2.som.469 ; aussi n° 62400) ; à défaut, il est exclu car, comme en matière d’interprétation des contrats, il ne résulte pas avec certitude que la règle énoncée pour un cas donné doit être nécessairement écartée pour les cas non exprimés (pour une application de cette solution, Cass. com.. 6-11-2012 n° 11-25.058 : RJDA 2/13 n° 130). Le juge OHADA, de son côté, n’hésite pas à laisser une large plage de liberté aux cocontractants :
Les parties fixent librement le montant du loyer, sous réserve des dispositions législatives ou réglementaires applicables en droit interne qui pourraient restreindre cette liberté (TPI Cotonou (Bénin), N° 018/ 2ème Ch. Com., 10-5-2001 : ADJANOHOUN Odette C/ Héritiers ASSOURAMOU Mathias, Ohadata J-04-288).

Lorsque les parties ne versent aucune restriction légale et réglementaire aux débats, il convient de leur laisser toute liberté pour s’accorder sur le nouveau montant à chaque période triennale ou selon leur propre convenance (CA Ouagadougou, ch. civ. et com., n° 84,16-7-2004 : Burkina & Shell c/ OUEDRAOGO Sibiri Philippe, Ohadata J-05-228).

Il tempère la rigidité de la loi pour l’adapter aux besoins des affaires en invoquant la coutume ou les usages. Comme l’a montré Corinne Boismin récemment (Réponses aux critiques de Doing Business : le juge français face au juge américain : GP 26 et 27 juillet 2013, p.17), il privilégie certains usages sur la loi. Par exemple, bien que l’article 1202 du code civil dispose que « la solidarité ne se présume point ; il faut qu’elle soit expressément stipulée », il a jugé depuis bien longtemps, en dehors de toute loi, qu’entre commerçants, la solidarité est présumée (Cass. com. 18-7-1929 : Bull. civ. n°156), se montrant ainsi à l’écoute des exigences du crédit qui, chacun le sait, est l’âme du commerce. Dans la même veine, toujours en se fondant sur des usages commerciaux, il a reconnu que l’anatocisme ou la capitalisation des intérêts est de droit à chaque arrêté de compte courant qui est l’apanage des commerçants, quoique l’article 1154 du code civil ne l’autorise que s’il est prévu par une convention et que s’il porte sur des intérêts dus au moins pour une année entière.

Et, en dehors de tout usage, le juge contourne la loi pour adopter un assouplissement d’une disposition trop contraignante. Alors que, selon l’article 931 du code civil « tous actes portant donation entre vifs seront passés devant notaires dans la forme ordinaire des contrats ; et il en restera minute, sous peine de nullité », pour éviter de devoir toujours passer devant un notaire, il a créé très tôt la notion de don manuel aux termes de laquelle la propriété des objets mobiliers, et en particulier les titres au porteur dont la propriété est transmissible par tradition, c’est-à-dire par la remise matérielle de ces objets (Cass. 3-11-1897 : DP 1898.1.393 note Planiol).

Il avoue lui-même (cf. rapport de la Cour de cassation pour 1975 p. 52), qu’il recherche librement le sens conforme à la matière. C’est ainsi que les décisions de justice précisent souvent que telle signification retenue par elles doit s’entendre « au sens de » tel ou tel texte (par exemple : Cass. crim. 9-5-1983 : Bull. crim. p. 317 ; Cass. civ. 4-10-1983 : GP 1984. 445 ; Cass. crim. 6-3-1984 : Bull. crim. p. 219 ; Cass. crim. 15-5-1984 : D. 1986.106 ; Cass. civ. 4-3-1987 : Bull. civ. III p. 23 ; Cass. com. 30-6-1987 : Bull. civ. IV p. 126 ; Cass. civ. 8-12-1987 : Bull. civ. I p. 237 ; Cass. civ. 8-12-1987 : Bull. civ. II p. 145 ; Cass. com. 12-1-1988 : Bull. civ. IV p. 11 ; Cass. com. 16-5-2006 n° 634 : RJDA 10/06 n° 1053 ; Cass. com. 9-4-1991 n° 89-16.923 : Bull. civ. IV n° 136 ; CE 7-12-1984 : GP 1985.pan.262 ; CE 15-11-2002 : Lebon.401 ; CA Colmar 2-7-1974 : JCP G 1976.II.18241 note Burst ; CA Paris 22-1-1985 : BT 1985.111 ; CA Amiens 8-1-1986 : GP 1986.590 ; CA Paris 22-1-1987 : GP 1987.303 ; TGI Créteil 1-8-1984 : GP 1984.560 ; TGI Grenoble 9-10-1986 : GP 1987.8).

14. On ne saurait donc, sauf volonté de caricaturer, affirmer aussi catégoriquement comme le fait Doing business, que le juge français et à travers lui le juge civiliste, dont celui de l’OHADA, manque du sens des réalités des affaires. Les diverses manifestations ci-dessus décrites d’autonomie du juge par rapport à la loi préétablie sont autant de signes dont dispose le juge de l’OHADA pour adapter sa législation aux besoins propres à l’économie des pays de cette nouvelle zone juridique. La comparaison des jurisprudences lui révèlera aussi que les solutions qui sont en germe dans les dispositions des actes uniforme et qu’il retient ne jurent pas par rapport à celles que d’autres juges, civilistes ou de common law, appliquent dans des cas comparables.

II- Les solutions du juge

15. L’examen des solutions que pratiquent les juges des principaux pays participant à la vie juridique des affaires, dont désormais celles des juges de l’OHADA qui sont extraites de près de 3000 jugements et arrêts publiés par le CD-Rom Droit uniforme des affaires OHADA (Nouvelles Editions Numériques Africaines) ne permet de conclure à l’existence d’un fonds commun tant entre solutions civilistes qu’entre solutions de common law. On le voit en droit commun comme dans les secteurs plus spécifiques à la vie des affaires.

A- Droit commun

16. Le rapprochement des solutions se lit à travers la présence en common law de solutions qui reposent en droit civil sur certains principes généraux du droit ou des règles qui ont une valeur supérieure à toutes les autres car elles répondent à un besoin fondamental.

Les juridictions de common law, notamment en Amérique du Nord, construisent un droit de restitution comparable à l’enrichissement sans cause civiliste (P Glenn, op. cit., spécialement p.573). On y trouve aussi, et dans la jurisprudence du Royaume-Uni, des décisions qui se fondent sur l’apparence (Court of Appeal 16-4-1997 : The Weekly Law Reports 1997.1. 356), qui sanctionnent le dol par la réparation du dommage imprévisible (Court of Appeal 21-3-1991 : The Weekly Law Reports 1991.3. 57), l’abus de saisie (US District Court New-York 24-7-1995 : Dr. Eur. Transp. 1996.106) ou de l’action en justice (Court of Appeal 9-6-1998 : The Weekly Law Reports 1999.1.88) ainsi que la fraude (Court of Appeal 19-12-1997 : The Weekly Law Reports 1998.1.314 ; voir aussi art. 5 du code de commerce uniforme des Etats-unis) ou la mauvaise foi (cf. Ph. Pinsolle, Distinction entre le principe de l’estoppel et le principe de bonne foi dans le droit du commerce international : Journal pour le droit international 1998.805). Le concept d’obligation essentielle existe dans une décision rendue au Royaume-Uni, dès 1910, selon laquelle lorsqu’une obligation née d’un contrat « atteint la substance même du contrat ou, autrement dit, (…) est tellement essentielle à sa nature, que, si elle n’est pas respectée, l’autre partie peut équitablement considérer ce manquement comme une inexécution du contrat (Wallis v. Pratt (1910) 2. K. B. 1012, cité in Droit anglais des affaires Charles Worth, 12e éd. par C. M. Schmitthoff et D. A. G. Sarre, La documentation française, Paris, 1976).

17. Le rapprochement est encore plus largement dû à la part que la common law a empruntée en matière contractuelle à la civil law en puisant dans Pothier, considéré comme le « père » du code civil. Cette influence forte aux Etats-Unis (J. P. Perillo, Robert J. Pothier ‘s Influence on the Common Law of Contract : Texas Wesleyan Law Review, October 2004) est très prégnante en Afrique du Sud où la Cour suprême le cite dans des décisions 2003 et 2012, avec une référence au numéro concerné de son ouvrage sur la vente, qui est en fait un bréviaire du droit des obligations.

Il tient aussi à la solution civiliste qui arc-boute le droit des obligations sur la liberté contractuelle qu’il ne limite que par l’ordre public. Certes, en France, le Conseil constitutionnel a refusé d’ériger cette liberté en principe constitutionnel (Cons. const. 3-8-1994 : JCP 1995.II.22404 note Broussole) ; il sanctionne néanmoins l’atteinte à la liberté contractuelle qui met en cause un principe constitutionnel (Cons. const. 30-12-1996 : JO 30-12-1966 p. 19557). En tout cas, l’ordre public doit être interprété restrictivement conformément au principe constitutionnel de l’article 5 de la déclaration de droits de l’Homme et du Citoyen selon lequel tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché. Règle que les tribunaux respectent largement en constatant tout simplement que « rien n’interdit » (Cass. com. 3-2-1978 : Bull. civ. IV p.46 ; Cass. civ. 18-4-1984 : GP 1984.319 ; Cass. soc. 5-7-1984 : BRDA 22/84 p.16 ; Cass. civ. 4-2-1986 : Bull. civ. III p. 3) ou qu’aucun texte n’impose Cass. civ. 5-3-1986 : D. 1986.328 ; Cass. civ. 22-7-1986 : Bull. civ. IV p. 139).
Il s’ensuit que bien des règles écrites qu’un observateur non averti pourrait prendre pour contraignantes sont purement supplétives. Et lorsqu’un élément d’extranéité se glisse dans la relation unissant les parties, l’ordre public applicable est encore bien plus restreint car l’ordre public interne n’est pas automatiquement l’ordre public international. Ainsi, les clauses d’indexation du prix peuvent être indexées sur n’importe quel indice (Cass. civ. 21-6-1950 : D. 1951.749 note J. Hamel) ; les clauses attributives de compétence territoriale sont valables (Cass. civ. 17-12-1985 : Rev. dr. inter. priv. 1896.537 note h. Gaudemet-Tallon) ; le contrat peut avoir un effet rétroactif (CA Paris 17-9-1992 : Bull. transp. Et logist. 1992.655), solution qui est présentée comme une supériorité du droit américain (D. Kessler, Actes du colloque organisé à l’initiative de Ph. Marini, 24-4-1997, Regard International, note 1 p.12).

18. On peut vérifier cette parenté de droit commun dans le détail même des décisions. Par exemple à travers le contrat de bail et l’article 133 de l’acte uniforme portant sur le droit commercial général (ex art. 101). Au sujet de la clause résolutoire qui figure dans ce texte, on trouve dans la jurisprudence issue des Etats-Unis une décision qui fait une application stricte de la clause comme le fait le juge OHADA. Il a été ainsi jugé :

Dans un contrat de bail commercial était insérée une clause de résiliation qui prévoyait que le contrat serait résilié si le locataire ne remplissait pas ses obligations dans les 10 jours suivants la mise en demeure du bailleur.
Suite à une demande des pompiers, le locataire aurait dû installer des extincteurs automatiques dans sa boutique ;, ne l’ayant pas fait, son bailleur le mis alors en demeure de les installer. Le locataire ne les ayant pas installés dans les 10 jours suivants la mise en demeure, le bailleur a résiliée le contrat.
Les juges ont considéré que la clause devait s’appliquer strictement et qu’il n’était pas possible d’accorder un délai supplémentaire au locataire pour se conformer à ses obligations, peu importe que ce dernier soit de bonne foi .

(First National Stores, Inc v. Yellowstone Shopping Center, Inc, 21 N.Y.2d 630 (1968).

Comme le juge civiliste le fait, le juge américain sursoit à statuer pour permettre à la partie poursuivie de se conformer à une mise en demeure :

Afin de protéger le locataire contre la résiliation de son bail commercial suite à une mise en demeure de son bailleur de respecter ses obligations, le locataire peut saisir le juge afin que ce dernier prononce un statut quo, c’est-à-dire qu’il empêche le bailleur de résilier le contrat le temps que le locataire puisse remédier à son inexécution contractuelle.

Afin que la demande du locataire soit satisfaite, ce dernier devra démontrer que :
 il est soumis au statut des baux commerciaux (existe-t-il un statut des baux commerciaux aux EU
 il a reçu de son bailleur une mise en demeure de respecter ses obligations ou une menace de résiliation du bail
 il a saisi le juge avant la résiliation du bail
 il a la possibilité de remédier à son inexécution contractuelle dans un bref délai.
(225 E. 36th St Garage Corp. v. 221 E 36 the Owners Corp. 211, AD2d 420 ; 621 N.Y.S.2d 302 (1995)).

19. Pour autant, le juge américain s’interdit aussi, à l’instar du juge civiliste, OHADA ou autre, de refaire le contrat :

La protection accordée par l’injonction de suspendre l’exécution de la résiliation ne permet pas de réécrire le contrat de bail ; elle interdit seulement au bailleur de mettre fin au contrat ; par conséquent, la clause prévoyant des intérêts de retard en cas de non-paiement des loyers doit s’appliquer (Graubard Mollen Horowitz Pomeranz & Shapiro v. 600 third avenue Associates 93 N.Y.2d 508 (1999)).

La même observation peut être faite pour l’application des articles 105 et s. de l’acte uniforme portant sur le droit commercial général relatifs aux obligations du bailleur et du locataire :
En jurisprudence civiliste, les obligations du bailleur sont indépendantes de celles du locataire ; la même solution se retrouve en jurisprudence américaine :
Selon la jurisprudence de l’Etat du Texas, l’obligation du bailleur de réparer les locaux loués est indépendante de celle du locataire de payer le loyer. (Cottrell v. Carillon Associated, Ltd., 646 S.W.2d 491 (1982)).

En conséquence, le fait que le bailleur n’installe pas l’air conditionné dans les locaux loués, contrairement à l’accord passé entre les parties, n’autorise pas le locataire à cesser de payer son loyer (Ammons v. Beaudry, 337 S.W.2d 323 (1960))

Le fait que le local loué ne permette pas au locataire d’exercer l’activité prévue par les parties l’autorise a quitté les lieux et à cesser de payer son loyer (Davidow, M.D. v. inwood North Professional Group Phase I, 747 S.W.2d 373 (1988)).

Cette dernière solution est de mise en jurisprudence française selon laquelle le locataire ne peut se dispenser de payer le loyer que si, sans que l’impossibilité d’user des lieux loués soit totale, ceux-ci ne peuvent pas être utilisés conformément à la destination prévue au bail (Cass. civ. 21-11-1990 : RJDA 2/91 n° 96 ; Cass. civ. 15-12-1993 : RJDA 3/94 n° 267 ; Cass. 3e civ. 19-3-2003 n° 404 : RJDA 6/03 n° 569).

20. Un dernier exemple pour finir, tiré du droit du locataire de céder le bail. Aux Etats-Unis, la cession du bail est libre mais le bailleur peut restreindre cette liberté. Dans le cas où il a subordonnée celle-ci à son agrément, le juge peut passer outre à son refus et autoriser la cession, comme le fait le juge français si le refus du bailleur ne repose pas sur un motif légitime (Cass. com. 28-2-1956 : Bull. civ. III p. 71 ; Cass. civ. 10-4-1973 : RTD com. 1973.505 obs. Pédamon ; Cass. com. 4-1-1994 : RJDA 6/94 n° 636).
Les juges de la Cour Suprême d’Alabama ont considéré que malgré la clause d’agrément, si un homme d’affaires raisonnable avait autorisé la cession ou la sous-location, le bailleur ne peut pas les refuser (HOMA-GOFF INTERIORS, INC. V. COWDEN 350 So.2d 1035 (1977)).

Les juges de la Cour d’appel de Floride ont estimé que malgré la présence d’une clause d’agrément dans le contrat de bail, le bailleur ne peut refuser la cession du bail ou sa sous-location que de bonne foi et pour des raisons commerciales légitimes (Fernandez, Inc, v. Vazquez, 397 So.2d 1171 (1981)).
Le bailleur peut refuser la cession ou la sous-location du bail en se fondant sur :
 la solvabilité du nouveau locataire
 la nature de l’activité du nouveau locataire
 les travaux nécessaires pour l’exercice de l’activité
 l’illégalité des activités exercées
(Fernandez, Inc, v. Vazquez, 397 So.2d 1171 (1981)).
Un contrat de bail prévoyait que la sous-location du bail devait être autorisée par le bailleur, la clause ajoutait que celui-ci ne pouvait refuser que pour des motifs légitimes. Les juges ont considéré que le refus fondé sur la race n’était pas légitime (Chanslor-Western Oil & Development Co. v. Metropolitan Sanitary Dist. 131 Ill. App.2d 527 (1970)).

Un contrat de bail prévoyait que la sous-location du bail devait être autorisée par le bailleur, la clause ajoutait que celui-ci ne pouvait refuser que pour des motifs légitimes. Les juges ont considéré que le refus fondé sur la religion n’était pas légitime (American Book Co. v. Yeshiva University Development Foundation, Inc.,59 Misc.2d 31, 297 N.Y.S.2d 156 (Sup.Ct. 1969)).

La même constatation peut être faite dans le domaine des textes plus techniques du droit des affaires.

B- Droits techniques des affaires.

Les actes uniformes des sociétés, des sûretés, des procédures collectives et des transports comportent des dispositions qui peuvent trouver des applications équivalentes tant en droit civil qu’en common law.
En voici quelques exemples, centrés sur la jurisprudence des Etats-Unis.

a.Sociétés.
Principe hiérarchique (Art. 465 AUSGIE).

Les dirigeants déterminent la politique de la société, ils ne peuvent pas déléguer ce droit à l’assemblée générale. Les dirigeants n’ont pas l’obligation de favoriser le profit immédiat des actionnaires par rapport à la politique à long terme de la société, sauf s’il existe des doutes sur la pérennité de cette dernière (Paramount Communications, Inc. v. Time, Inc., Supreme Court of Delaware, 571 A.2d 1140 (1989)).

b. Sûretés
Interdiction de réaliser le gage sans avertir le constituant du gage.

La section 9 du code de commerce Texan est d’ordre public. En conséquence, les parties ne peuvent pas limiter dans leur convention les droits de l’emprunteur et, notamment, permettre au prêteur ne de saisir le bien donné en garantie sans en avertir préalablement l’emprunteur (Morgan Buildings &Spas v. Turn-Key Leasing, 97 S.W. 3d 871 (2003)).

Obligation de conservation du bien donné en garantie (art 108 AUS).

Un créancier n’est pas responsable de la perte de valeur des actions données en garantie lorsque celle-ci ne lui est pas imputable. Tel est le cas lorsqu’un créancier n’a pas pu vendre les biens donnés en garantie avant qu’ils perdent toute valeur faute de temps raisonnable pour le faire. En l’espèce, des actions avaient été données en garantie d’un prêt. Le débiteur ne payant pas sa dette, le créancier avait voulu les vendre mais il n’avait pas eu le temps de le faire parce que la société avait été dissoute un mois après le défaut de paiement du débiteur (Snyder v. Bank One Kentucky, Na 113 F.3d 774, (1997)).

c. Procédures collectives

Biens appréhendés par la procédure collective (Art 63 AUPCAP).

Tous les biens dont le débiteur est propriétaire doivent être pris en considération lors de la procédure de liquidation y compris ceux dont il n’a pas la possession (United States v. Whiting Pools, Inc. 462 U.S.198 (1983)).

Nullité des actes déséquilibrés (Art. 68 AUPCAP).

La législation d’Uniform Fraudulent Transfer Act prévoit qu’est nul l’acte par lequel le débiteur en difficulté conclut une opération qui ne comporte pas pou lui une contrepartie suffisante par rapport aux engagements qu’il souscrit (United States Court of Appeals, First Circuit. 18-8-2006, In re Stanley W. JACKSON, Debtor. Victor Dahar, Trustee, Appellee, v. Susan W. Jackson, Individually and as Trustee of SWJ Trust I and SWJ Trust II, Defendant, n°. 05-2702).

Conclusion

Ce bilan fait ressortir, à nos yeux, que la comparaison des jurisprudences ouvre de larges perspectives.

Le rapprochement des décisions OHADA avec les jurisprudences étrangères est susceptible d’apporter au juriste :
 une connaissance brute du droit positif étranger, dépouillé de toute interprétation doctrinale, lui laissant le soin d’en déterminer la portée par lui-même ;
 des repères pour juger, pour trouver des arguments pour plaider, des informations pour documenter ses cours, pour s’instruire ou pour alimenter ses recherches, soit autant de ressources permettant la pratique d’un droit comparé par les jurisprudences comparées ;
 le moyen d’apprécier la valeur théorique et pratique de la jurisprudence OHADA, dont les applications comparables à celles d’autres pays attestent de sa concordance avec les besoins actuels de la vie des affaires ;
 la preuve de l’émergence de la jurisprudence OHADA dans le concert des échanges internationaux qui la fait affleurer devant les juridictions d’autres pays (pour un exemple, Cass. 1ère civ. 28 mars 2013 : n° 11-23801 et 11-25123 ; Rev.arb. 2013.411 note C. Debourg) ;
 la mesure du parallélisme, en particulier, des solutions rendues aux Etats-Unis avec celles issues des pays civilistes ;
 le sentiment qu’il existe une réelle communauté juridique civiliste au sens où il est habituel de le dire de la communauté juridique de common law (Voir Horatia Muir Watt, “L’immunité souveraine et les fonds ‘vautour’”, Revue critique de D.I.P., 789 2012 04 28-03-2013, p. 789) ; les décisions des pays civilistes retiennent des solutions très comparables, voire identiques, et témoignent d’un « dialogue » des juges qui se réfèrent parfois les uns aux autres, allant jusqu’à se citer (voir sur l’attitude de plus en plus ouverte aux jurisprudences étrangères de l’appareil juridictionnel français, Recherche sur les travaux préparatoires des arrêts, Recherche sous la direction de P. Deumier, spécialement, p. 199) ;
 une gage de sécurité juridique, propre en particulier à rassurer le praticien, qui peut ainsi constater par lui-même que « l’herbe n’est pas plus verte ailleurs », ce qui ne peut que renforcer l’adhésion du juriste et du justiciable à son ordre juridique.

  • Dernière mise à jour: 31 octobre 2013
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