Article 1er

Les sûretés sont les moyens accordés au créancier par la loi de chaque État partie ou la convention des parties pour garantir l’exécution des obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci.
Les sûretés propres au droit fluvial, maritime et aérien font l’objet de législations particulières.

Jurisprudence OHADA

Qualification de garantie
Existence d’une créance établie par un relevé de compte.
Les relevés et arrêtés de comptes échangés contradictoirement entre les parties peuvent établir les caractères certain, liquide et exigible d’une créance justifiant une procédure d’injonction de payer (CCJA, n°29, 15-7-2004 : Mlle F. c/ BOA-CI, Le Juris Ohada, n° 3/2004, juillet-octobre 2004, p. 35, note BROU KOUAKOU MATHURIN, www.ohada.com , Ohadata J-04-387).
Défaut de qualification de garantie d’un chèque.
Le chèque est un instrument de paiement, payable à vue, et ne peut servir de garantie de paiement d’une créance (CA Abidjan, n° 324, 16-3-2001 : Affaire Camara Lancei c/ Ahmad Hussein Rodwan, Ecodroit, n° 12, juin 2002, p. 34, www.ohada.com, Ohadata J-02-183).

Jurisprudences comparées
Etats-Unis
Qualification de « sûreté » Critère de la qualification de « sûreté » selon le code de commerce uniforme
Intention des parties
Sont soumis à la section 9 du code de commerce uniforme, toutes les conventions, quelque soit leur forme, qui ont pour objet de donner en garantie des biens (quelque soit la nature de ces derniers).
Pour déterminer si l’on est en présence d’un contrat de sûreté, les juges doivent rechercher si les parties avaient l’intention de créer une garantie (Superior Packing, Inc v. Worldwide Leasing & Fin., Inc, 880 S.W.2d 67).

Réalité éconcomique de l’opération
Différence entre un contrat de bail sur des biens mobiliers et une sûreté
1°) Conformément au code de commerce uniforme de l’Etat de New York, la question de savoir si un contrat est un contrat de bail ou une sûreté doit être résolue au cas par cas en prenant en considération les faits propres à chaque espèce. Le code de commerce uniforme prévoit néanmoins trois cas pour lesquels le contrat doit être considéré comme une sûreté et non comme un contrat de bail. Les juges considèrent toutefois que ces trois cas ne sont pas exhaustifs ; lorsqu’ils ne se rencontrent pas dans une espèce, les juges doivent rechercher la réalité économique de la convention en cause afin de déterminer sa nature (Duke Energy Royal LLC. v. Pillowtex, Inc., 349F.3d 711 (2003)).

2°) Le code de commerce uniforme de l’Etat du Texas prévoit trois cas permettant de différencier le contrat de bail du contrat de sûreté. Un contrat devra notamment être qualifié de contrat de sûreté lorsque le preneur ne peut pas retourner les biens avant le terme du bail et qu’il a la possibilité d’acheter les biens, à la fin du bail, pour une somme symbolique. Selon les juges, si le preneur n’a pas d’autre option raisonnable que d’acheter les biens à la fin du bail afin de continuer son exploitation, la somme demandée pour l’achat des biens doit être considérée comme symbolique. Il en sera ainsi lorsque, à la fin du bail, le preneur peut soit acheter les biens pour 10.000$, soit renouveler le bail et verser un loyer mensuel de 3.190$, soit ne pas renouveler le bail et racheter (ou relouer) sur le marché des biens équivalents (d’une valeur de 100.000$) soit enfin ne pas renouveler le contrat et arrêter son exploitation. Ce contrat étant alors un contrat de surêté il est soumis aux règles s’appliquant à ces derniers (Triplex Marine Maintenance Inc. 258 B.R. 659 (2000)).

Charge de la preuve
Celui qui invoque doit prouver
Selon le droit écrit de New York, lorsqu’une partie estime que le contrat en cause est un contrat de sûreté, la charge de la preuve pèse sur elle (Owen, 221 B.R. 56 (Bankr. N.D.N.Y. 1998)).

France

Utilisation légitime
Le créancier dispose d’une large liberté pour recourir aux sûretés. Il peut se munir de celles que la loi lui réserve dès lors qu’il jouit d’un intérêt légitime et manifeste (Cass. civ. 7-2-1938 : DH 1938.161 : inscription légitime d’une hypothèque judiciaire ; Cass. civ. 4-4-1962 : Bull. civ. II p. 265 : inscription d’hypothèque légitime en dépit d’une assignation, par le même créancier, du débiteur en validité de saisie-arrêt, sa créance étant supérieure au montant de la saisie ; Cass. req. 22-8-1882 : DP 1883.1.296 et T. civ. Lyon 13-6-1939 : DP 1940.2.30, rejetant l’action paulienne contre un acte constitutif de sûreté reconnu légitime).
Le créancier qui jouit d’une sûreté n’est pas tenu de la mettre en oeuvre (Cass. com. 22-5-2001 : RJDA 11/01 n° 1154 : faculté pour le créancier de ne pas compenser sa créance avec un gage-espèces et de poursuivre son débiteur en paiement). Si le créancier jouit de plusieurs sûretés (cf. notamment CA Aix 30-11-1979 : JCP CI 1981.10109 chr. Mouly : cas d’une banque qui disposait, en garantie de sa créance, d’un privilège de vendeur de meubles, d’un privilège de vendeur d’immeuble, d’un nantissement sur fonds de commerce et d’un cautionnement assorti d’une mise en gage par la caution de valeurs mobilières lui appartenant !), il peut choisir celle d’entre elles dont il entend se prévaloir (Cass. req. 28-2-1912 : DP 1913.1.361 ; Cass. com. 10-11-1981 : D. 1982.417 note Agostini ; Cass. com. 2-6-2004 n° 860 : RJDA 11/04 n° 1263). Mais cette faculté ne saurait être exercée frauduleusement (Cass. civ. 7-2-1949 : S. 1949.144 ; Cass. civ. 15-2-1972 : D. 1972.463 note Frank) ou abusivement (cf. Cass. com. 2-6-2004 n° 860, précité).

Utilisation abusive
La sûreté est annulée en cas d’abus (Cass. req. 12-2-1849 : DP 1849.1.127 : hypothèque constituée au profit d’un créancier - enfant du débiteur - qui avait poursuivi avec d’autres le débiteur et lui avait consenti avec eux un délai de huitaine, mis en fait à profit pour obtenir une sûreté au détriment des autres).

Suède
Existence d’une garantie
Une garantie est un contrat par lequel le garant s’engage à certaines obligations envers un créancier, peu important que la garantie, conformément au droit applicable, donne ou non lieu à des obligations à la fois pour le garant et pour le créancier, par exemple une obligation d’informer le garant de certaines circonstances (Cour suprême de Suède 13-6-1997 : JDI 2006.731 obs. M. Borgman et K. Hobér).

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