Article 98

Toute société jouit de la personnalité juridique à compter de son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier, à moins que le présent Acte uniforme en dispose autrement.

Jurisprudence OHADA

1. Défaut de personnalité morale à défaut d’immatriculation
Faute pour le créancier, personne morale, de prouver son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier qui, seule, lui confère qualité pour ester en justice, la demande d’ouverture d’une procédure collective formée par elle contre son débiteur doit être déclarée irrecevable (TGI Moungo à Nkongsamba, n° 49/Civ, 19-8-2004 : Alfred Che TUASANG, CTA entreprises, Ets CHE TAMASANG c/ La Sté camerounaise des palmeraies SA, Mr P. C., J. M. C., www.ohada.com , Ohadata J-05-119).
Mais il convient de constater la capacité d’une société à agir en justice dès lors qu’il est démontré que son immatriculation au registre de commerce et du crédit mobilier est intervenue avant l’acte d’assignation (TGI Bobo-Dioulasso, n° 74, 4-4-2004 : SAT c/ BARRO Alassane, www.ohada.com , Ohadata J-05-234).

2. Conditions de compétence de la CCJA
Lien réel avec les dispositions des actes uniformes
La simple évocation par un requérant des articles 98 et suivants de l’AUSCGIE dans ses moyens relatifs à un contentieux de liquidation d’une astreinte ne suffit pas à emporter la compétente de la CCJA, lorsque aucune disposition de l’OHADA (Acte uniforme ou règlement) n’a été invoquée devant les juridictions inférieures (CCJA, 1ère ch., n° 36, 2-6-2005 : Sté Chronopost Côte d’Ivoire c/ Chérif Souleymane, Recueil de jurisprudence de la CCJA, n° 5, janvier-juin 2005, vol.2, p. 52 ; Le Juris-Ohada, n° 4/2005, juillet-septembre 2005, p. 14 ; www.ohada.com, Ohadata J-06-09).

3. Insuffisance d’identification d’une société par les immatriculations L’immatriculation de sociétés dans la détermination de la société mère
Le jugement qui a retenu qu’une société C dont le siège est en France est la société mère d’une société A immatriculée au Cameroun et d’une société B immatriculée au Tchad ; et qu’il s’agit d’une seule et même société ayant la même dénomination, la même direction générale établie en France, les mêmes fondateurs et objets, sans établir les liens juridiques entre ces différentes sociétés manque de base légale (CA N’Djaména, N° 281/2000, 5-5-2000 : SDV Cameroun et SDV Tchad c/ STAR NATIONALE, Rev. Juridique Tchadienne, N°1, mai-juilet 2001, P. 21 ; www.ohada.com, Ohadata J-06-58).

Jurisprudences comparées

Canada

Séparation du patrimoine social et du patrimoine des associés

Tant en droit civil qu’en common law, les associés ne peuvent pas agir en justice en leur nom et pour leur compte afin d’obtenir réparation d’un préjudice subi par la société ; ont été débouté de leur demande des associés qui invoqué le préjudice né des fautes professionnels de vérificateurs des comptes, le dommage ayant été subi par la société (Tribunal du Québec 12-3-2004, Gélinas c/ Normand et Dubé : source Juricaf).

Etats-Unis
Principe de la personnalité morale d’une société
Le droit du Michigan reconnaît qu’une société est une entité juridique à part entière, c’est-à-dire différente des associés qui la composent. Les juges doivent respecter ce principe bien établi (Wells v. Firestone, 421 Michigan 641, 650 ; 364 NW2d 670 (1984)).

L’écran de la personnalité morale
Un associé ne peut pas agir personnellement en réparation d’un préjudice subi par la société (Burdon v. Erskine, 401 A.2d 369 (1979).

Lorsqu’une société subit un préjudice, seule cette dernière peut agir pour obtenir réparation (John L. Motley Assoc. Inc. v. Rumbaugh, 104 B.R. 683 (1989).

Levée de la personnalité morale
I Principe
La personnalité morale d’une société peut être levée afin que les dettes de cette dernière soient acquittées par les associés. Toutefois cette dernière ne doit être levée qu’avec réticence et circonspection (Cascade Energy and Metals Corp. v. Banks, 896 F.2d 1557 (1990)).

Conditions générales
Selon le droit de l’Etat de l’Illinois deux conditions cumulatives sont requises afin de pouvoir lever la personnalité morale d’une société. D’une part, il faut une confusion entre les intérêts de la société et les intérêts des dirigeants ou les intérêts d’un autre groupement. D’autre part, les circonstances doivent être telles que le fait de conserver la fiction de la personnalité morale entrainerait des conséquences injustes ou autoriserait la fraude.
Pour savoir s’il y a confusion d’intérêts entre deux sociétés, le droit de l’Etat de l’Illinois se réfère à quatre éléments :

 l’absence de registres ou documents concernant la société ou le non respect des obligations concernant le fonctionnement de cette dernière ;

 un mélange entre les fonds et les biens des deux sociétés

 une sous-capitalisation ;

 le fait pour une société de traiter les biens de l’autre société comme les siens.
(Van Dorn Co. v. Future Chemical and Oil Corp., 753 F.2d 565 (1985)).

Droit de l’Etat de New York
Selon le droit de l’Etat de New York, la personnalité morale d’une société sera levée lorsque deux conditions seront remplies. D’une part, les associés doivent avoir exercés une domination complète sur la société lors de l’opération attaquée et d’autre part, cette domination doit avoir été utilisée pour commettre une fraude ou un préjudice à l’égard d’un tiers (Guptill Holdinh Corp. V. State of New York, 33 AD2d 362).

Selon le droit de l’Etat de New York la domination complète de la société par les dirigeants est l’élément essentiel pour percer le voile de la personnalité morale. Toutefois, cette domination n’est pas suffisante, il est également nécessaire de démontrer que cette dernière a entraîné un résultat injuste ou inéquitable (National Labor Relations Bd. V. Greater Kan City Roofing, 2 F.3d 1047).

Droit de l’Etat de Californie
Selon le droit de l’Etat de Californie deux conditions sont nécessaires afin de pouvoir lever le voile d’une société. D’une part, il doit y avoir une telle unité entre les intérêts de la société et ceux de l’associé qu’en réalité il n’est pas possible de différencier les personnalités juridiques des deux. D’autre part, le fait de traiter les actes en cause comme ceux de la société doit entraîner des conséquences injustes (Automotriz De California v. Resnick 47 Cal.2d.792 (1957)).

Parmi les facteurs permettant de lever de la personnalité morale d’une société on trouve :

 le mélange des fonds et des actifs des deux entités,

 des dirigeants identiques dans les deux entités,

 l’utilisation des mêmes bureaux et des mêmes employés dans les deux entités,

 ou encore le fait que l’une des entités n’a pas réellement d’existence propre
(Roman Catholic Archbishop v. Superior Court, 15 Cal.App.3d 405 (1971)).

D’autres critères sont également pris en considération afin de lever la personnalité d’une société, comme la sous capitalisation de la société, le non respect des formalités relatives aux sociétés, l’absence de séparation des livres de la société (Tomaselli v. Transamerica Ins. Co. 25 Cal.App.4th 1269 (1994)).

Afin de lever la personnalité d’une société, les juges ne doivent pas se limiter à un seul facteur, ils doivent prendre en considération toutes les circonstances de l’espèce portée devant eux (Talbot v. Fresno-Pacific Corp. 181 Cal.App.2d 425 (1960)).

La théorie de la levée de la personnalité morale d’une société est une solution extrême qui doit être utilisée avec parcimonie (Calvert v. Huckins 875 F. Supp. 674 (1995)).

La théorie de la levée de la personnalité morale d’une société s’applique lorsqu’une partie innocente subit un préjudice en raison de l’utilisation qui a été faite de la forme sociétale. La question n’est pas de savoir si la société doit être méconnue, ni de savoir si son unique but était de frauder les droits des tiers mais de savoir si, dans le cas présenté, la justice et l’équité seront mieux réalisées et la fraude et l’injustice seront évitées en levant la personnalité morale de la société (Shapff v. Scull, 222 Cal. App. 3d, 1457 (1990)).

La théorie de la levée de la personnalité morale d’une société s’applique afin d’éviter des résultats injustes et non pour éliminer les conséquences des opérations réalisées avec la société (Aladdin Oil Corp. V. Perluss, 230 Cal. App.2d, 603, (1964)).

Contrôle de la société
Afin de lever la personnalité morale d’une société, afin d’engager la responsabilité d’une autre société, il serait en général nécessaire que la première soit contrôlée par l’autre et que certains dirigeants officient dans les deux sociétés, toutefois ces deux facteurs ne sont pas suffisants (CM Corp. v. Oberer Dev. Co., 631 F.2d 536 (1980)).

Pour pouvoir lever le voile de la personnalité morale d’une société, il n’est pas nécessaire que la personne qui a agit possède des parts sociales de cette dernière, il suffit qu’elle soit en mesure de contrôler la société lorsque l’opération en cause a été conclue (Lowendahl v. Baltimore & Ohio R.R. Co., 247 App. Div 144).

Non respect des obligations de la société et confusion de patrimoines
Les juges ont considéré que la personnalité morale d’une société devait être levée lorsque cette dernière ne respecte pas son obligation de tenir au moins une fois par an une assemblée générale et que de plus l’argent reçu par cette société n’est pas déposé sur le compte ouvert à son nom mais sur le compte d’une autre personne et que lorsque la société a besoin d’argent, c’est cette personne qui lui fournit (Hystro Products, Inc. v. MNP Corporation (18 F.3d 1384 (1994).

Conséquences injustes
Les conséquences de la non levée de la personnalité morale d’une société seront injustes lorsque :
 cela permet aux anciens associés de ne pas respecter leurs obligations (Gromer, Wittenstrom & Meyer, P.C. v. Storm, 489 N.E.2d 370 (1986))
 cela permet à une partie de s’enrichir injustement (B. Kreisman & Co. v. First Arlington Nat’l Bank, 415 N.E.2d 1070 (1980)).
 cela permet de rendre responsable une société insolvable tout en dégageant de sa responsabilité une société solvable (Van Dorn Co. v. Future Chemical and Oil Corp., 753 F.2d 565 (1985)).

Exception à la levée de la personnalité morale
La théorie de l’estoppel permet, dans certains cas de ne pas lever la personnalité morale d’une société, et ce, même si les contions pour le faire sont réunies.

 Il en sera par exemple ainsi lorsque le créancier a continué pendant plus de 6 ans ses relations commerciales avec une société qu’il savait sous capitalisée (Bostwick-Braun Co. v. Szews, 645 F. Supp. 221 (1986)).

 Il en sera de même lorsqu’un créancier qui a la possibilité de vérifier la capitalisation de la société ne le fait pas ; et de ce fait continue pendant plusieurs mois à faire crédit à cette dernière (Consumers Co-op ofWalworht County v. Olsen 419 N.W. 2d211 (1988)).

Fraude, abus, iniquité
Conformément au droit du Michigan, la personnalité juridique d’une société pourra être levée en cas de fraude ou en cas d’utilisation abusive (Herman v. Mobile Homes Corp., 26 NW2d 757 (1947)).

En droit de l’Illinois, la possibilité de lever la personnalité d’une société n’est possible que lorsque le fait de ne pas le faire entraînerait une injustice ou une iniquité (International Financial Services Corporation v. Chromas Technologies Canada, Inc. 356 F.3d 731 (2004)).

Fraude fiscale
Afin de pouvoir lever le voile de la personnalité morale d’une société, l’administration fiscale devra démontrer que cette dernière n’a pas ou n’a plus d’existence réelle ou qu’elle a été créée dans le but d’éviter de payer les taxes en cause (Morris v. New York State Department of Taxation and Finance 82 N.Y.2d 135 (1993)).

Fraude
La fraude fait exception à toutes les règles

Selon le procédé américain du « reverse piercing », l’arrêt du 8-03- 2004 de la Cour Suprême de New York offre aux lecteurs français une illustration topique des outils juridiques développés par l’equity permettant la souplesse et la réactivité du droit anglo-saxon.
En l’espèce, les plaignants, deux cabinets d’avocats, « Seltzer firm » et « Sweeney Firm » cherchaient à obtenir exécution des jugements rendus sous la loi de l’Etat de New York leur ouvrant droit au recouvrement des dettes contractées (13.000 dollars et 5.049,93 dollars respectivement) par la défenderesse, Madame Amy Kane. Ils demandèrent alors à la Cour Suprême de Floride de percer le voile de la personnalité juridique de la société Gin Properties Inc. enregistrée dans l’état de Floride et détenue par les époux Kane, afin que les biens de la société viennent éponger la dette de Madame Kane. Ils invoquaient au soutien de leur requête la théorie du « everse piercing » qui permet de faire tomber la personnalité juridique d’une société lorsque cette dernière a été utilisée à des fins frauduleuses. Le « reverse piercing » autorise ainsi les créanciers de personnes physiques à obtenir le remboursement de leur créance via les biens de la société dont ces dernières seraient les actionnaires. À cet effet, les plaignants soulignaient que Monsieur et Madame Kane avaient créé et enregistré la société Gin Properties Inc. en Floride dans le seul but de soustraire leurs biens des prétentions de leurs débiteurs.

La Cour fait donc droit à la requête des plaignants et renvoie l’affaire devant la Cour Suprême de Suffolk County. Sweeney, Cohn, Stahl & Vaccaro v. Kane, 2004.NY.0001802 (N.Y.App.Div. 03/08/2004) (New-York Supreme Court, Appellate division,, Second Departement 2002-04052, 2004 NY Slip Op 01570, 2004, NY 0001802, March 8, 2004).

La fraude consiste notamment dans le fait de créer une société dans le but d’échapper à l’application d’une loi (Bodenhamer Bldg. Corp. v. Architectural Research Corp., 873 F.2d 109, 111 (6th Cir.1989)).

Utilisation abusive
Il y a utilisation abusive de la société lorsque cette dernière est utilisée comme un subterfuge et que cette utilisation entraine des conséquences injustes (Fletcher, Fletcher Cyc. Corp., § 41.10 at 614 (Perm.Ed.1990)).

Il y aura utilisation abusive de la société lorsque les intérêts des associés priment ceux de la société et que cette utilisation entraîne des conséquences injustes (Maki v. Copper Range Co, 328 NW2d 430 (1982)).

Les juges du Michigan ont considéré qu’il n’y avait pas d’utilisation abusive d’une société qui était régulièrement enregistrée, qui avait une comptabilité séparée, qui payait ses taxes, qui utilisait son logo et son nom et qui n’était pas sous capitalisée (Richard Mattner v. Tom A. Jennaro & Associates 941 F.2d 1210 (1991)).

II Procédure
En droit de l’Illinois, le fait de savoir si la personnalité morale d’une filiale droit être levée est une question relevant de la compétence du juge (Crum v. Krol 425 N.E.2d 1081 (1981).

En droit de l’Illinois, les parties ne disposent d’aucun droit à demander à ce que la question de la levée de la personnalité morale d’une société soit décidée par un jury (Bangor Punta Operations v. Bangor &A.R. Co., 41 L.Ed.2d 418 (1974).

III Cas particulier en matière de pollution environnementale
En matière de pollution environnementale, un problème se pose concernant la notion d’opérateur. En effet, le CERCLA (The Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act:droit fédéral sur la pollution environnementale) dispose que sont responsables des pollutions environnementales les propriétaires et les opérateurs des facilités qui sont à l’origine de la pollution.

Responsabilité d’une société mère
Pour certains juges, en matière de pollution environnementale, une société-mère est responsable à la place de sa filiale si elle contrôle effectivement cette dernière pendant la période durant laquelle la pollution a eu lieu, c’est-à-dire si elle participe activement à son activité. En revanche, elle ne sera pas responsable si elle agit normalement envers sa filiale, c’est-à-dire si elle se limite à vérifier les activités de cette dernière (Kayser-Roth, 910F2.d, 26).

Pour d’autres juges, au contraire, une société-mère ne sera responsable des pollutions faites par sa filiale que si la personnalité de cette dernière peut être levée conformément au droit commun c’est-à-dire si cette dernière est frauduleuse ou abusive. Certains juges expliquent cette solution par le fait que si le Congrès avait voulu étendre la responsabilité des sociétés-mère, il aurait pu le faire et il peut encore le faire (Joslyn Mfg. Co v T.L. James & Co, Inc., 893 F.2d 80 (1990).

Les juges du Michigan ont considéré que l’utilisation d’une filiale est abusive lorsque cette dernière n’est que l’instrument de la société-mère. Dans ce cas, la société-mère doit réparer la pollution faite par sa filiale (United States of America v. Cordova Chemical Company of Michigan, 113 F.3d 572 (1997).

Responsabilité des associés
La personne dont la responsabilité est personnellement recherchée à la suite de la levée de la personnalité morale de la société doit avoir partagé la culpabilité de la cette dernière (National Labor Relations Board v. Greater Kansas City Roofing, 2F.3d 1047 (1993)).

Opposabilité de la personnalité morale aux tiers
Le voile de la personnalité morale d’une société peut-être levé en cas de fraude ou pour éviter une injustice. Tel n’est pas le cas lorsqu’une société ne précise pas, dans les différentes publicités qu’elle réalise, qu’elle est constituée sous forme de société (Baatz v. Arrow Bar, Supreme Court of South Dakota, 452 N.W.2d 138 (1990).

Perte de la personnalité morale

Irrecevabilité de l’action en justice

Selon le droit de l’Arkansas, une société qui ne paye pas ses impôts perd sa personnalité juridique. Elle cesse, alors, légalement d’exister. Elle ne peut donc plus ester en justice (in Charles Brooks Co. V. Georgia-Pacific, LLC, Court of Appeal for the 8th Circuit, 07-3938/08-1026, (2009)).

Irrecevabilité de l’action d’un associé à la place de la sociétébr />
Même lorsqu’une société a perdu sa personnalité morale, un associé, fut-il majoritaire ou unique, ne peut pas agir pour obtenir réparation d’un préjudice subi personnellement par cette société (in Charles Brooks Co. V. Georgia-Pacific, LLC, Court of Appeal for the 8th Circuit, 07-3938/08-1026, (2009)).

Irrecevabilité de la demande de levée de la personnalité morale
Les personnes qui contrôlent la société, celles qui, par leurs actions, ont reconnu son existence que se soit expressément ou implicitement pourront être déboutées dans leur demande de levée de la personnalité morale de la société (Pacific Landmark Hotel Ltd. V. Marriott Hotels Inc. 19 Cal. App. 4th 615, (1993)).

La théorie de la levée de la personnalité morale d’une société ne peut pas être utilisée pour soustraire des biens au gouvernement fédéral ou pour contourner les lois sur les obligations des dirigeants (Communist Party of the United States of America, v. 522 Valencia Inc, 35 Cal. App. 4th, 980 (1995)).

Pas de personnalité morale sans immatriculation
Les associés doivent faire enregistrer les statuts de leur société. Si ces derniers sont conformes au droit en vigueur, il leur sera remis un certificat. En l’absence de ce certificat, la société n’existe pas et le droit de l’Oregon n’admet aucune exception à cette règle (Timberline Equipment Co. V. Davenport, Supreme Court of Oregon 514 P.2d 1109 (1973)).

France

Naissance de la personnalité morale

Jusqu’à son immatriculation , la société n’existe pas . Il en résulte que :

 une action en justice exercée au nom et pour le compte d’une société en formation est atteinte d’irrégularité laquelle ne peut pas être couverte ( Cass. 3è civ. 9-10-1996 : RJDA 1/ 97 n° 54, ayant jugé que l’irrégularité est couverte par l’immatriculation de la société avant que le juge statue, lorsque cette immatriculation entraîne reprise des actes passés pour le compte de la société pendant sa période de formation) ;

 une société non immatriculée n’a pas la capacité de contracter ; par suite, un acte de prêt notarié conclu au nom d’une telle société est nulle et ne peut pas fonder une procédure de saisie immobilière (Cass. 2è civ. 21-11- 2002 n° 1138 : RJDA 3/03 n° 260) ;

 une telle société ne peut valablement souscrire à une augmentation de capital ( Cass. com. 1-7-2003 n° 1080 : RJDA 11/03 n° 1064).

Toutefois, une société non immatriculée peut répondre à un appel d’offres en vue de l’attribution d’un marché public, sous réserve que les références et attestations exigées par le règlement de consultation puissent être vérifiées au niveau des associés de cette société (CE 28-7-2004 n° 230115 : RJDA 6/ 05 n° 697).

De plus, la société acquiert la qualité de commerçant à la date de son immatriculation ,même si le défaut d’inscription ne lui permet pas de s’exonérer de des obligations inhérentes à cette qualité. Ainsi jugé qu’une clause attributive de compétence figurant dans un acte signé au nom d’une société en formation ne pouvait s’appliquer ni à la société qui, à défaut d’immatriculation, n’avait pas la personnalité morale , ni au signataire de l’acte n’ayant pas la qualité de commerçant (Cass. com. 8-11- 1994 : RJDA 2/95 n° 149).

Nullité absolue d’un contrat conclu par une société inexistante
La nullité affectant le contrat passé non pas au nom de la société en formation par son mandataire mais par la société elle-même, à une date où elle n’était pas encore immatriculée au registre du commerce et des sociétés et où elle n’avait donc pas la personnalité juridique lui permettant de contracter a le caractère de nullité absolue et ces actes n’étant pas susceptibles de confirmation ou de ratification, leur irrégularité ne peut être couverte par des actes d’exécution intervenus postérieurement à l’immatriculation de la société en formation (Cass. com. 21-2-2012 n° 10-27.630 : Légifrance).

Identification de la société par son numéro d’immatriculation

Le numéro d’immatriculation d’une société au registre du commerce et des sociétés constitue une information essentielle pour identifier la société lorsqu’elle agit en justice et la distinguer d’une autre personne morale et la mention de ce numéro dans l’acte d’assignation que la société délivre à la partie adverse revêt un caractère indispensable pour permettre à celle-ci de vérifier son existence juridique ; de ce fait un acte d’assignation délivré par une société mentionnant non pas son numéro, mais celui d’une société radiée du RCS ayant les mêmes dénomination, capital et siège qu’elle, devait être considéré comme émanant de cette société radiée, qui était privée de personnalité morale et, par suite, de la capacité à agir en justice (CA Paris 10-9- 2008 n° 07-16067 : BRDA 9/09 inf.6).

Effets de la personnalité morale

Réparation du préjudice moral d’une société
C’est à tort que les juges d’appel ont rejeté une demande en réparation par une société du préjudice subi du fait de la violation d’une clause de non concurrence en retenant que les sociétés ne peuvent prétendre à un quelconque préjudice moral ( Cass. com. 15-5-2012 n° 11-10.278 : Légifrance).

Tunisie
Représentation de la personne morale- serment-

Les personnes morales sont des institutions organisées légalement et dotées d’organes de gestion, de contrôle et de délibérations composés tous de personnes physiques, ce qui signifie que le représentant de la société n’est pas un mandataire, ni de la société ni des associés, mais il est un organe substantiel dans la société et l’un des éléments essentiels dans sa formation . La société ne peut donc fonctionner que par son mandataire et sa gestion pour le compte de la société ne relève pas du mandat puisque le gérant tire ses prérogatives de la loi, notamment à l’égard des tiers, alors que le mandataire tire ses prérogatives du contrat, c’est-à-dire du mandant . Par conséquent, le représentant de la société gère au nom de la société et cette gestion oblige celle- ci envers les tiers.
Bien qu’aux termes de l’article 498 du Code des obligations et des contrats, le serment ne peut être déféré que sur un fait personnel à la partie à laquelle on le défère sur la connaissance d’un fait, il n’en demeure pas moins que le fait personnel de la personne morale signifie le fait émanant de son représentant légal à l’occasion de son administration et la connaissance du fait est liée aux actes d’administration et de gestion pendant la durée du mandat.
Par suite, le fait de déférer le serment décisoire à la personne morale est en l’espèce admissible et ne s’oppose pas aux dispositions des articles 493 et 498 du Code civil à condition de le déférer directement au représentant légal car il a eu une connaissance personnelle des faits sur lesquels porte le serment décisoire.

Cour de cassation de Tunisie, Chambres réunies, arrêt n° 3341/2004 du 29 décembre 2005, JURICAF

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