Article 891

Encourent une sanction pénale le gérant de la société à responsabilité limitée, les administrateurs, le président directeur général, le directeur général, l’administrateur général ou l’administrateur général adjoint qui, de mauvaise foi, font des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savaient contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, matérielles ou morales, ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle ils étaient intéressés, directement ou indirectement.

Jurisprudence OHADA

1. Qualification du délit d’abus de biens sociaux

1.1. Existence du délit

Le délit d’abus de biens sociaux est constitué par le fait pour un directeur général de société :

 de s’accorder un prêt violant l’Article 450 alinéa 1° de l’AUSCGIE, peu important que ce prêt ait été accordé durant un conseil d’administration et qu’il profite à l’ensemble du personnel, et en cours de remboursement (TGI Ouagadougou, corr., 10-1-2000 : SORGHO Soumaïla c/ M. Y. J. V. A., ex Directeur Général de l’U. A. B., Revue burkinabé de droit, n° 42, 2ème semestre 2002, www.ohada.com, Ohadata J-05-248) ;

 d’avoir indûment prélevé sur la trésorerie de la société une somme au profit d’ avocats ayant protégé les intérêts [personnels] de certains actionnaires, des avocats eux-mêmes ayant défendu les intérêts des actionnaires les ayant choisi dans leur propre intérêt et non dans l’intérêt social (TGI Ouagadougou, n° 860, 10-1-2000 : Ministère public c/ YAMEOGO Jean Vivien Alfred, www.ohada.com, Ohadata J-05-225 (décision rendue en application du code CIMA transposable en droit de l’OHADA, en ce qui concerne l’abus de biens sociaux).

Obs. Jimmy Kodo :
Voir note sous Article 166 AUSCGIE.

1.2. Défaut de délit
Le délit d’abus de biens sociaux prévu à l’Article 891 de l’AUDSGI est caractérisé par l’usage des biens sociaux contraire aux intérêts de la société et commis de mauvaise foi dans un but personnel ou pour profiter à une autre société ou entreprise avec laquelle le dirigeant est directement ou indirectement a un intérêt. Lorsqu’un contrat de prestations de service a été signé le 21 juillet1997 entre un prestataire de services et une société sans précision de sa date de prise d’effet et qu’un différend est survenu entre les parties sur cette date, c’est à juste titre que les juges ont considéré qu’au vu des rapports des deux commissaires aux comptes retenant la date de signature de cette convention comme date du début de son exécution, la société a réglé les redevances promises à compter du 21 juillet 1997 et non du 1er janvier 1998 selon les prévisions initiales, alors, au surplus, que le prestataire de services ayant contracté avec la société avait commencé à exécuter ses obligations à compter de la date de conclusion du contrat. Ainsi, les paiements effectués en rémunération des services rendus par ce cocontractant ne sauraient être abusifs ou contraires à l’intérêt social. Le délit d’abus de biens sociaux n’étant pas caractérisé, le recel et la complicité supposant un fait principal punissable ne peuvent être démontrés (TRHC Dakar, 10-8-2000 : Club des Actionnaires de la SONATEL c/ Cheikh MBAYE et autres, www.ohada.com, Ohadata J-03-93).

Une simple erreur de gestion d’un marché, même commise en violant la procédure prévue à cet effet, ne peut caractériser le délit d’abus de biens sociaux. Par suite, un dirigeant de société anonyme n’ayant, ni la maîtrise du marché, ni agi dans un intérêt personnel ou pour favoriser une autre entreprise ou société ne peut être, pour ce délit, condamné pénalement (TRHC Dakar, n° 3199, 9-7-2002 : MP c/ Adama SALL et autres, www.ohada.com, Ohadata J-05-271).

Jurisprudences comparées

France

1. Eléments constitutifs du délit d’abus de biens sociaux

1.1 Usage contraire à l’intérêt social

1.1.1. Existence

Est contraire à l’intérêt social :
 tout acte appauvrissant, même temporairement, le patrimoine de la société, par exemple par le biais d’un prélèvement de fonds fait sans contrepartie pour la société ou moyennant des prestations fictives. La loi sanctionne non seulement l’appropriation des biens sociaux par les dirigeants mais également leur seul usage abusif, sans que la restitution des biens détournés ou une contrepartie quelconque économique puisse effacer l’infraction (Cass. crim. 11-1-1968 : Bull. crim. n° 11 ; Cass. crim. 21-8-1991 : RJDA 12/91 n° 1032) ;

 l’omission par les dirigeants sociaux de rembourser à la société un montant débité par une banque à la suite d’une erreur de compte au bénéfice d’une société civile gérée par dirigeants les seuls associés (Cass. crim. 28-1-2004 n° 724 : RJDA 6/04 n° 721, 1e espèce) ;

 l’usage des fonds sociaux en vue de faciliter le fonctionnement d’une structure sans personnalité morale qui porte incontestablement atteinte à l’intérêt social, même si la société n’exerce plus aucune activité (Cass. crim. 19-10-2005 n° 5687 : RJDA 7/06 n° 792) ;

 l’utilisation des fonds sociaux dans le seul but de commettre un délit, notamment de corruption, indépendamment de son intérêt à court terme, car elle fait courir à la société un risque anormal de sanctions pénales ou fiscales contre et ses dirigeants et affecte son crédit et sa renommée (Cass. crim. 27-10-1997 n° 5593 : RJDA 2/98 n° 179 ; Cass. crim. 22-9-2004 n° 5241 : RJDA 10/05 n° 1120) ; il en est ainsi de la prise en charge par une société du montant d’un billet d’avion et du logement dans une résidence de loisirs d’un agent d’un organisme administratif afin de décrocher des contrats avec cet organisme (Cass. crim. 10-3-2004 n° 1445 : RJDA 7/04 n° 841)

 l’agissement du gérant statutaire et du gérant de fait d’une société dans les circonstances suivantes :
dans le cadre de restructurations successives des sociétés d’un groupe, l’outil de fabrication d’une société a été cédé à la société A, constituée pour la circonstance entre le gérant et le gérant de fait et des sociétés contrôlées par eux et le matériel a été aussitôt revendu, à vil prix, à la société B, dirigée par le gérant de fait de la société A et donné en location, moyennant un loyer excessif, à la société A, ensuite déclarée en liquidation judiciaire ;
la société B a rétrocédé le matériel, tout en continuant à en percevoir les loyers de la part de la société A, à une société roumaine sans autre contrepartie que l’engagement de celle-ci, dépourvu de clause pénale, de confier sa production à la société A ;
la société A a payé des factures d’honoraires émises par une troisième société, également gérée par le gérant de fait de la société A, sans justification des prestations facturées ;
le gérant statutaire a perçu une rémunération mensuelle excessive compte tenu des difficultés financières de la société et de l’insuffisance du travail fourni
(Cass. crim. 21-10-2009 n° 09-80.393:Légifrance).

1.1.2. Absence
N’est pas contraire à l’intérêt social :

le contrat conclu entre la société et un entrepreneur pour l’exécution de travaux d’équipement de forage et de pompage destinés à permettre l’alimentation en eau du jardin et de la piscine de la propriété du gérant ainsi que l’alimentation en eau de la société, voisine (Cass. com. 9-6-2009 n° 08-15.270 : RJDA 11/09 n° 928).

1.1.3. Usage non obligatoirement contraire à l’intérêt social
Le règlement de factures fictives correspondant à des travaux réalisés de manière clandestine par une entreprise n’existant pas légalement et n’ayant effectué aucune déclaration fiscale, ne suffit pas à lui seul à caractériser le délit d’abus de biens sociaux du seul fait du risque de redressement fiscal (CA Paris 3-12-1997 : RJDA 6/98 n° 734).

1.2. Usage effectué dans un but personnel

1.2.1. Caractéristiques du but personnel

L’objectif personnel poursuivi par l’auteur du fait peut être :

 matériel (enrichissement du dirigeant ; maintien de sa situation personnelle au sein de la société : Cass. crim. 22-9-2004 n° 5241 : RJDA 10/05 n° 1120) ou moral et naître de l’intention de maintenir des relations loyales avec un tiers (Cass. crim. 8-12-1971 : Bull. crim. n° 346), par exemple voisine des milieux politiques (Cass. crim. 15-9-1999 n° 5178 : RJDA 1/00 n° 35), ou d’un parti politique (Cass. crim. 21-9-2005 n° 5028 : RJDA 12/05 n° 1358) ;

 non exclusif (Cass. crim. 14-5-2003 n° 2610 : RJDA 3/04 n° 322) ; un dirigeant a ainsi été condamné pour avoir engagé une dépense non due afin de préserver le chiffre d’affaires de la société (Cass. crim. 10-3-2004 n° 1445 : RJDA 7/04 n° 841) ;

 indirect, ainsi quand le dirigeant de deux sociétés ne partageant pas d’intérêts complémentaires utilise indifféremment, en fonction des besoins ponctuels, les biens de l’une au bénéfice de l’autre et fait ainsi courir à l’actif de chaque société des risques de pertes inadmissibles (Cass. crim. 16-12-1975 : Bull. crim. n° 279).

1.2.2. Absence d’intérêt personnel
Le versement de fonds sociaux destiné à régler le montant d’une amende due par un ancien salarié de la société coupable de vol au détriment de celle-ci ne caractérise pas un abus de biens sociaux si les dirigeants ont subi la pression des syndicats menaçant la société d’une grève, excluant ainsi toute recherche d’un intérêt personnel (CA Rouen 13-3-1997 : Bull. Joly 1997 p. 1043 note J.-F. Barbiéri).

1.2.3. Preuve de l’intérêt personnel
Le juge est seul compétent pour caractériser l’intérêt personnel du dirigeant dans chaque affaire (Cass. crim. 1-3-2000 n° 1672 : RJDA 6/00 n° 671 ; Cass. crim. 4-11-2004 n° 6236 : RJDA 5/05 n° 577), excepté dans le cas où ce dernier a ponctionné de manière occulte des fonds sociaux : l’intérêt personnel est alors présumé et le dirigeant doit alors, pour justifier son innocence, démontrer l’utilisation des fonds dans l’ intérêt exclusif de la société (Cass. crim. 11-1-1996 n° 177 : RJDA 4/96 n° 508 ; Cass. crim. 27-3-2002 n° 1869 : RJDA 10/02 n° 1037).

2. Imputation du délit

2.1 Agissements personnels du dirigeant

Défaut de participation personnelle des dirigeants poursuivis

Le président d’une société ne peut être reconnu coupable des agissement suivants :

 il avait toujours connu et masqué les agissements de son directeur général qu’il savait irréguliers et refusait toute information détaillée car ce motif ne suffisait pas à lui seul à établir sa contribution personnelle aux agissements incriminés (Cass. crim. 20-3-1997 : Rev. sociétés 1997 p. 581 note Bouloc) ;

 le président de la société dont le directeur général avait acheté par le biais de la société un véhicule réservé à ses besoins personnels ainsi que le montant de sa revente en prétextant uniquement qu’il devait en tant que président empêcher ces agissements, ce qu’il n’avait pas fait, car cet argument était insuffisant à lui seul à établir sa participation personnelle à l’infraction (Cass. crim. 7-9-2005 n° 4705 : RJDA 4/06 n° 420) ;

 les dirigeants n’exerçant pas encore leur fonction lorsque l’opération incriminée a été décidée car le délit d’abus des biens sociaux est un délit instantané (CA Reims 25-9-1986 : Rev. jur. com. 1987.109).

2.2 Refus d’exonération des dirigeants poursuivis

Il est impossible pour les dirigeants de :

 se disculper en prétextant le consentement des associés ou l’approbation de l’assemblée générale, alors que le législateur vise à préserver non seulement les intérêts des associés mais également le patrimoine de la société et les intérêts des tiers (Cass. crim. 19-10-1971 : Bull. crim. n° 272 ; Cass. crim. 30-9-1991 : RJDA 1/92 n° 44).

 s’exonérer en estimant avoir respecté la procédure d’approbation des conventions réglementées, ce qui est insuffisant pas à lui seul pour écarter l’atteinte à l’intérêt social, en particulier quand le dirigeant réunit tous les pouvoirs et bénéficie du soutien des principaux associés (CA Versailles 30-6-2005 : RJDA 11/05 n° 1238) ;

 prétexter l’approbation du conseil d’administration au versement d’une rémunération abusive (Cass. crim. 22-9-2004 : RJDA 8-9/05 n° 992, 1e espèce) ;

 éviter la condamnation en reversant à la société les actifs détournés ou en réparant le préjudice que la société a subi (Cass. crim. 3-5-1967 : Bull. crim. n° 148 ; Cass. crim. 15-5-1974 : Bull. crim. n° 177 ; Cass. crim. 22-9-2004 : RJDA 8-9/05 n° 992, 1e espèce) ;

 se retrancher derrière leur incompétence, en particulier comptable (Cass. crim. 25-5-1992 : RJDA 11/92 n° 1026), ni leur éloignement des missions comptables et administratives de la société (Cass. crim. 26-6-1978 : Bull. crim. n° 212), ni la compensation des effets négatifs de l’abus par des avantages provenant de leurs opérations profitables (Cass. crim. 16-12-1975 : Bull. crim. n° 279).

3. Applications diverses du délit

Le délit est caractérisé par :

 le fait pour les administrateurs d’avoir utilisé les fonds sociaux au règlement des honoraires de leurs avocats et des experts alors que leur Le délit d’abus des biens et du crédit de la société est caractérisé responsabilité personnelle était seule concernée (CA Amiens 11-7-1962 : Rev. sociétés 1963 p. 295) ;

 le fait pour un président d’avoir laissé la société assumer les amendes correspondant à ses propres infractions aux règles du Code de la route portant sur les conditions de mise en circulation et l’équipement des véhicules de la société (Cass. crim. 3-2-1992 : RJDA 7/92 n° 709) ;

 l’attribution au dirigeant d’une rémunération excessive au vu des ressources et de la situation économique de la société (Cass. crim. 15-7-1981 : Bull. Joly 1981 p. 840) ou le versement à un ancien président d’une rémunération ne correspondant à aucune opération (Cass. crim. 28-3-1996 : Bull. crim. n° 142) ;

 le fait pour un président d’avoir reçu personnellement les redevances consécutives à la cession de brevets réalisés à l’aide des dépenses de recherche et de perfectionnement assumées par la société (Cass. crim. 14-11-1973 : Bull. crim. n° 415) ;

 le fait pour le président d’avoir conservé un découvert constant de son compte courant dans la société pendant huit mois successifs (Cass. crim. 9-5-1988 : BRDA 1988/13 p. 7) ;

 le fait pour un gérant d’avoir fait assumer par la société les dépenses de voyage de personnalités politiques locales dans la seule perspective d’accords futurs avec des collectivités publiques (Cass. crim. 20-9-2000 n° 5345 : RJDA 1/01 n° 38) ;

 le fait pour un gérant ayant loué à sa société des locaux de stockage lui appartenant , d’avoir poursuivi la location de ces immeubles sans intérêt pour celle-ci (Cass. crim. 12-9-2001 n° 5578 : RJDA 1/02 n° 55) ;

 le fait d’avoir fait régler par la société des redevances de prestations de services à une autre société qui s’avéraient excessives eu égard à la valeur réelle des services fournis (CA Versailles 30-6-2005 n° 04-748 : RJDA 11/05 n° 1238).

4. Prescription

4 .1. Point de départ de la prescription

Date de la présentation des comptes sauf dissimulation
La prescription de trois ans commence à courir, sauf dissimulation, commence à la date de présentation des comptes annuels comportant les dépenses indûment imposées à la société (Cass. crim. 13-10-1999 : RJDA 2/00 n° 174 ; Cass. crim. 27-6-2001 n° 4783 : RJDA 12/01 n° 1218).
Il s’ensuit que :

 en cas de dépenses indues nées d’une convention à exécution successive (tel qu’un contrat de travail ou de prestations), le point de départ de la prescription est fixé à la date de présentation des comptes renfermant chacune de ces dépenses et non à la date de conclusion du contrat (Cass. crim. 28-5-2003 n° 2905 : RJDA 5/04 n° 576, 1e espèce, concernant des versements de salaires rémunérant un emploi fictif ; Cass. crim. 16-6-2004 n° 3818 : RJDA 11/04 n° 1224, 1e espèce, concernant des paiements de primes d’assurance-vie).

 lorsque les conditions d’exécution de l’accord nécessitent un rapport spécial du commissaire aux comptes rédigé en fin d’exercice, la prescription court à dater de la présentation de ce rapport (Cass. crim. 8-10-2003 n° 4565 : RJDA 5/04 n° 576, 2e espèce).

Connaissance par le demandeur de l’irrégularité
Dans un cas où un dirigeant avait vendu à ses proches pour 1 F les actions d’une filiale bénéficiaire, le point de départ de la prescription a été fixé à compter du jour de la cession discutée dès lors que l’associé prétextant le caractère frauduleux de l’acte connaissait, dès cette date, les modalités de cet achat, que la seule connaissance du montant suffisait à attirer son attention eu égard à la valeur réelle des actifs de la filiale et que la dissimulation de la réalité des résultats de la société mère dans les comptes annuels n’était pas discutée (Cass. crim. 11-2-2003 n° 860 : RJDA 6/03 n° 604).

4.2. Dissimulation des agissements répréhensibles

4.2.1. Existence de la dissimulation

La dissimulation susceptible de retarder le point de départ de la prescription est caractérisée :

 quand l’abus des biens a été déguisé par des mouvements comptables, tels que l’usage de « caisses noires » ou la passation d’écritures comptables irrégulières (Cass. crim. 19-10-2005 n° 5675 : RJDA 2/06 n° 156) ;

 même si la comptabilisation des dépenses indûment imputées à la société est régulière, quand des manoeuvres frauduleuses, notamment l’établissement de fausses factures (Cass. crim. 16-11-2005 n° 6266 : RJDA 3/06 n° 292), ont empêché les associés de relever la présence de ces dépenses dans les comptes annuels (Cass. crim. 10-4-2002 n° 2317 : RJDA 2/03 n° 145, 1e espèce ; Cass. crim. 14-5-2003 n° 2610 : RJDA 3/04 n° 322) ou lorsque celles-ci n’y sont pas clairement lisibles (Cass. crim. 28-1-2004 n° 711 : RJDA 11/04 n° 1224, 2e espèce ; Cass. crim. 4-11-2004 n° 6236 : RJDA 5/05 n° 577).

4.2.2. Point de départ en cas de dissimulation
En cas de dissimulation, le point de départ de la prescription est fixé au jour où l’abus a été révélé (Cass. crim. 13-2-1989 : Bull. crim. n° 69). Des éléments de mauvaise gestion découverts à l’occasion de contrôles et audits financiers d’une société n’entraînent pas obligatoirement une attitude de ses dirigeants caractéristique d’abus de biens sociaux, si bien que cette découverte n’équivaut pas à la révélation des abus commis et ne peut pas faire courir le délai de prescription (Cass. crim. 7-5-2002 n° 2320 : RJDA 2/03 n° 145, 2e espèce).

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