Article 864

Il y a société de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir constitué entre elles l’une des sociétés reconnues par le présent Acte uniforme.

Jurisprudence OHADA

Existence d’une société de fait


- Comportement des associés : selon la doctrine et la jurisprudence constante, la société de fait résulte du comportement de deux ou plusieurs personnes physiques ou morales comme des associés sans avoir constitué entre elles l’une des sociétés reconnues par la loi. Un contrat de partenariat, même intitulé protocole d’accord entre deux sociétés, qui réglemente clairement les apports, le bénéfice et l’affectio societatis, crée effectivement une société de fait régie par la convention. Sa dissolution peut être demandée étant entendu qu’il y a violation de la loi (TGI Ouagadougou, com., n° 215, 21-2-2001 : STTP SARL c/ Société africaine de services SA et SOFITEX,www.ohada.com,Ohadata J-04-01,Ohadata J-04-01).

- Contribution aux bénéfices et aux pertes : les personnes qui ont versé une somme d’argent comme part pour la constitution du capital d’une école, ont participé à sa gestion en qualité d’associés et cofondateurs et en ont partagé les bénéfices ont créé une société de fait entre elles, car l’affection societatis indispensable à l’existence de la société se déduit de ce comportement. Le fait que l’autorisation provisoire d’ouverture de l’établissement porte le nom d’un seul des associés de fait ne remet pas en cause le désir de s’associer dans la mesure où cette autorisation administrative est une condition préalable de constitution de la société, que les formalités administratives sont valablement faites par l’un ou l’autre des fondateurs de la société à constituer. C’est donc à bon droit que le premier juge a reconnu l’existence d’une société de fait en l’espèce (CA Ouagadougou, ch. civ. & com., n° 86, 21-4-2006 : Adoko Sessinou Bernard c/ Nacoulma Désiré, Yanogo B. Michael, Songnaba/Compaoré Claudine, www.ohada.com, Ohadata J-09-24).

Absence de société de fait
N’a pas la qualité d’associé d’une société de fait celui qui n’a pas fait d’apport dans l’exploitation en commun d’un laboratoire (Cour Suprême, Ch. Jud., n° 570/02, 4-7-2002 : WAN KUL Lee c/ Jeon KUK HYUN, Actualités juridiques n° 39/2003, p. 12 ; www.ohada.com, Ohadata J-04-64).

Jurisprudences comparées

Etats-Unis

Prêteurs non associés
Ne sont pas liés par une société des prêteurs qui ont fait une avance à une société en difficulté financière en vertu de trois conventions prévoyant une assurance sur la vie du dirigeant, le droit des prêteurs de contrôler la comptabilité et de mettre leur veto à toute opération spéclative, affectant leurs droits dans la société à la garantie des prêteurs, la conclusion d’une hypothèque et accordant aux prêteurs une option pour acquérir 50 % du capital de la société emprunteuse ; ces conditions ont été jugées non révélatrices d’une volonté de constituer un rapport d’associé mais seulement comme des mesures habituelles (quoiqu’un peu moins en ce qui concerne l’octroi de l’option) de protection des intérêts des prêteurs (Martin v. Peyton, Court of Appeals of New York, 158 N.E. 77 (1927) ).

Parties n’étant pas convenues du partage des bénéfices
La société peut exister, dès lors que les parties sont convenues d’exercer ensemble une activité déterminée sous une dénomination donnée, l’une ayant apporté le capital nécessaire et proclamé que la société serait « notre enfant » et l’autre, dite directeur, ayant défini le procédé à exploiter (en l’espèce une combinaison procurant de nouvelles couleurs pour vernis à ongle) et assumant la gestion de l’activité, même si elles ne sont pas expressément convenues au moment de lancer leur coopération du du partage des bénéfices, car le défaut d’accord sur ce partage de n’est pas une condition d’existence de la société (Holmes v. Lerner, Court of Appeals of California, 88 Cal Rptr. 2d 130 (1999) ).
Mais il a été aussi jugé que l’accord sur le partage des bénéfices était une condition préalable à l’existence d’une société (Voir Schlumberger Technology Corporation v. Swanson, 959 S.W.2d 171 (Tex. 1997) ).


France

1. Etablissement d’une société de fait
1.1. Eléments caractéristiques de la société de fait
1.1.1 Volonté de collaboration et de participation aux résultats

L’existence d’une société créée de fait ne résulte pas :
 de la seule volonté des participants de collaborer sur un pied d’égalité à la poursuite de l’oeuvre commune ; il est également nécessaire de démontrer leur intention de contribuer aux pertes (Cass. com. 21-4-1992 n° 773 : RJDA 8-9/92 n° 824) ;

 de la collaboration, sans rétribution, d’une épouse aux côtés de son mari à l’exploitation d’un fond de commerce à compter de l’ouverture et pendant toute la durée du mariage compte tenu des circonstances suivantes :
si de nombreuses attestations témoignaient de la présence constante de l’épouse dans le magasin et de son aide efficace, le compte commercial de l’entreprise n’avait fonctionné que sous la signature de l’époux, seul inscrit au registre du commerce et signataire du contrat de franchise conclu en vue de l’exploitation du fonds ;
les tâches accomplies par l’épouse ne se rapportaient pas à la responsabilité de la gestion du fonds ;
les époux s’étaient mariés pendant leur activité sous le régime de la séparation de biens et le mari avait acquis, sans le concours de sa femme, plusieurs biens immobiliers
(Cass. 1e civ. 3-12-2008 no 07-13.043 : BRDA 1/09 inf.3).

1.1.2 Volonté de collaborer (affectio societatis)
a) Existence de la volonté de collaborer

La volonté de collaborer des intéressés est caractérisée par :

 l’utilisation du compte bancaire d’un participant par l’autre dans l’intérêt commun (Cass. com. 1-3-1971 : Bull. civ. IV n° 66) ;

 l’entretien de rapports commerciaux avec les fournisseurs (Cass. com. 1-3-1971 : Bull. civ. IV n° 66 ; Cass. soc. 17-2-1972 : Bull. civ. V n° 132 ; Cass. com. 5-11-1974 : Rev. sociétés 1975 p. 492) ;

 d’importantes opérations réalisées par l’intéressé qui est l’âme de l’affaire (Cass. civ. 2-10-1974 : Bull. civ. I n° 249) ;

 le consentement des cautions en vue de l’exploitation sociale (CA Rouen 30-10-1973 : Bull. Joly 1975 p. 605) ;

 la participation à la gestion d’une indivision (CA Rennes 24-10-1974 : D. 1975 som. p. 120) ;

 la proposition de « rachat de sa part » adressée à l’intéressé par les autres participants reconnaissant ainsi implicitement l’existence d’une société de fait (Cass. com. 21-6-1988 : BRDA 1988/14 p. 20) ;

 l’aide apportée par une personne à une autre dans l’exercice de son activité commerciale (Cass. com. 18-7-1977 : Bull. civ. IV n° 209 ; Cass. crim. 6-10-1980 : D. 1981 IR p. 164) ;

 l’exercice en commun d’une profession libérale, la tenue d’un registre de recettes unique et une confusion des patrimoines (Cass. com. 27-2-1996 : D. aff. 1996 p. 464) ;

 l’exploitation de navires appartenant à une société par une autre dans l’intérêt commun (CA Versailles 2-5-2002 n° 98-6 : BTL 2002 p. 564).

b) Absence de la volonté de collaborer
La volonté de collaborer des intéressés n’est pas établie :

 lorsque des entrepreneurs ont consenti à devenir membre uniquement en vue de réaliser par le biais de ce groupement leurs offres pour des travaux précis et ont quitté celui- ci sur simple dénonciation à la fin des travaux (Cass. com. 17-4-1974 : JCP 1974 II n° 17832) ;

 lorsqu’une partie détient des droits indivis sans aucune participation à l’exploitation (Cass. com. 12-2-1973 : Bull. civ. IV n° 70) ;

 quand une partie n’a jamais souhaité associer ses efforts à ceux de l’autre associé afin de développer la société constituée entre eux, ayant pour unique intention son enrichissement personnel maximal sans courir aucun risque (CA Nîmes 24-10-1973 : Bull. Joly 1975 p. 596) ;

 quand les parties à un protocole ont certes manifesté leur intention de créer un groupe de sociétés unique en prenant une participation majoritaire des unes dans le capital des autres mais n’ont pas effectué les augmentations de capital convenues. Par suite, les versements déjà réalisés en vue de souscrire à ces augmentations de capital ne représentent pas des apports mais des créances sur la société (CA Paris 12-11-1991 : RJDA 3/92 n° 243 et, sur pourvoi, Cass. com. 8-3-1994 n° 698 : RJDA 7/94 n° 815, 1e espèce) ;

 lorsqu’une banque ayant accordé un prêt suivi d’une garantie d’achèvement à une société civile immobilière, n’a jamais exprimé son intention de s’associer ni celle de participer aux pertes de la société (Cass. com. 15-6-1993 n° 1119 : RJDA 8-9/93 n° 696) ;

entre concubins

l’existence d’une société créée de fait entre concubins, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l’existence d’apports, l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun et l’intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu’aux pertes éventuelles pouvant en résulter (Cass. 1e civ. 20 -1- 2010 n° 08-13.200 : Legifrance, l’intention de s’associer, distincte de la mise en commun d’intérêts inhérents au concubinage, ne peut se déduire de la participation financière des concubins au financement de l’immeuble destiné à assurer leur logement)

 quand les concubins se sont contentés de cohabiter, même pendant longtemps, et ont contribué aux dépenses de la vie courante (Cass. com. 9-10-2001 n° 1703 : RJDA 2/02 n° 152 ; Cass. com. 23-6-2004 n° 1161 et 1162 : RJDA 11/04 n° 1215 ; Cass. 1e civ. 28-2-2006 n° 384 : RJDA 6/06 n° 647) ;

 par l’inscription de la concubine au registre des métiers comme chef de l’entreprise de maçonnerie de son concubin qui avait exercé, dans le même temps, une activité de secrétaire de direction difficilement compatible avec les responsabilités d’un chef d’entreprise qui apparaissaient avoir été assumées en réalité par le conjoint et celui-ci avait acquis seul un bien immobilier alors que le couple vivait en concubinage ; pas plus l’enrichissement sans cause dès lors que l’assistance apportée sur le plan administratif par la concubine à la bonne marche de l’entreprise artisanale de maçonnerie qu’elle avait constituée avec son concubin n’excédait pas une simple entraide (Cass. 1e civ. 20-1-2010 n° 08-16.105 , pas plus doit être retenue la demande d’indemnisation pour enrichissement sans cause dès lors que l’assistance apportée sur le plan administratif par la concubine à la bonne marche de l’entreprise artisanale de maçonnerie qu’elle avait constituée avec son concubin n’excédait pas une simple entraide).

1.2 Preuve de l’existence d’une société de fait
a) Par les associés

L’existence d’une société de fait ne peut pas être établie par la seule l’apparence mais uniquement par la réunion des éléments constitutifs de toute société (Cass. com. 21-11-1995 n° 1933 : RJDA 2/96 n° 222).

b) Par les tiers
Quand les tiers se prévalent de l’existence d’une société créée de fait, le plus souvent un créancier, celui-ci peut invoquer la simple apparence extérieure s’il parvient à prouver que cette apparence l’a conduit à croire en toute bonne foi à l’existence de la société (Cass. civ. 13-11-1980 : D. 1981 p. 541 note Calais-Auloy ; Cass. com. 29-3-1994 n° 866 : RJDA 7/94 n° 815, 2e espèce ; Cass. com. 8-7-2003 n° 1184 : RJDA 11/03 n° 1068).

Délivrance de bulletins de salaire
La société créée de fait n’est pas une personne morale et, si ses membres agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux- ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres ; il s’ensuit que le jugement du conseil de prud’hommes rendu contre une société créée de fait peut être exécuté à l’encontre des participants qui ont laissé prospérer l’apparence d’une société entre eux en délivrant des bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation de salaire établis au nom de la société (Civ. 2e, 22-5-2008, n° 07-10.855, Legifrance).

2. Distinction de la société de fait de contrats voisins
2.1. Contrat de travail

La qualification de société de fait ne peut être retenue lorsque certains intéressés se trouvent dans un état de subordination caractéristique du contrat de travail envers les autres (Cass. com. 1-3-1971 : Bull. civ. IV n° 66 ; Cass. soc. 14-5-1992 n° 1961 : RJS 6/92 n° 806 ; Cass. com. 5-4-2005 n° 565 : RJDA 7/05 n° 812) .

2.2. Indivision
L’état d’indivision doit être qualifié de société quand les indivisaires ont participé activement à l’expansion de l’entreprise commune ( Cass. com. 12-2-1973 : Bull. civ. IV n° 70 ; CA Rennes 24-10-1974 : D. 1975 som. p. 120).
L’achat en commun d’un cheval de course n’a pas été considéré comme une indivision mais comme une société de fait dans le cas où la déclaration d’association adressée à une société de courses hippiques et constatant la demande des deux acquéreurs de répartition des bénéfices entre eux par moitié, démontrait leur intention de s’associer et de partager les bénéfices et les pertes (CA Versailles 17-3-2000 : RJDA 6/00 n° 657).

2.3. Groupement d’intérêt économique
Un groupement d’intérêt économique est requalifié en une société créée de faite dès l’instant où l’activité exercée diffère de celle de ses membres ou bien absorbe l’activité principale de ceux-ci (T. com. Paris 23-2-1970 : JCP 1970 II n° 16335 obs. Y. Guyon).

Absence de société de fait

N’est pas une société de fait :
Le GIE constitué entre plusieurs sociétés de distribution ayant pour objet l’acquisition en commun de matériel audiovisuel qui n’a pas acquis la personnalité morale à défaut d’ immatriculation dès lors que les membres n’ont jamais eu l’intention de créer une « entreprise commune » mais simplement de créer une structure d’achat susceptible de leur procurer des économies et leur seule contribution consistant en une avance de 135 € - qui n’avait d’ailleurs pas été réclamée à tous - à valoir sur les cotisations destinées à faire fonctionner le groupement ne constitue pas un apport (CA Colmar 18-3-2008 no 04-3112, BRDA 20/08).
Sur la novation du GIE en société de fait, voir sous art. 869.

2.4. Association
Prêt avec participation aux bénéfices
Le simple prêteur n’est pas associé de fait de l’emprunteur car il reste étranger à la gestion de l’affaire (Cass. com. 15-3-1971 : Bull. civ. IV n° 80).

A condition de prouver que l’association a partagé des bénéfices, elle peut être considérée comme une société créée de fait (CA Rennes 30-5-1978 : Rev. trim. com. 1979 p. 490 obs. E. Alfandari).

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