Article 864

Il y a société de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir constitué entre elles l’une des sociétés reconnues par le présent Acte uniforme. »

Jurisprudence OHADA

Existence d’une société de fait
Selon la doctrine et la jurisprudence constante, la société de fait résulte du comportement de deux ou plusieurs personnes physiques ou morales comme des associés sans avoir constitué entre elles l’une des sociétés reconnues par la loi. Un contrat de partenariat, même intitulé protocole d’accord entre deux sociétés, qui réglemente clairement les apports, le bénéfice et l’affectio societatis, crée effectivement une société de fait régie par la convention. Sa dissolution peut être demandée étant entendu qu’il y a violation de la loi (TGI Ouagadougou, com., n° 215, 21-2-2001 : STTP SARL c/ Société africaine de services SA et SOFITEX,www.ohada.com,Ohadata J-04-01,Ohadata J-04-01).

N’a pas la qualité d’associé d’une société de fait celui qui n’a pas fait d’apport dans l’exploitation en commun d’un laboratoire (Cour Suprême, Ch. Jud., n° 570/02, 4-7-2002 : WAN KUL Lee c/ Jeon KUK HYUN, Actualités juridiques n° 39/2003, p. 12 ; www.ohada.com, Ohadata J-04-64).

Jurisprudences comparées

Etats-Unis

Prêteurs non associés
Ne sont pas liés par une société des prêteurs qui ont fait une avance à une société en difficulté financière en vertu de trois conventions prévoyant une assurance sur la vie du dirigeant, le droit des prêteurs de contrôler la comptabilité et de mettre leur veto à toute opération spéclative, affectant leurs droits dans la société à la garantie des prêteurs, la conclusion d’une hypothèque et accordant aux prêteurs une option pour acquérir 50 % du capital de la société emprunteuse ; ces conditions ont été jugées non révélatrices d’une volonté de constituer un rapport d’associé mais seulement comme des mesures habituelles (quoiqu’un peu moins en ce qui concerne l’octroi de l’option) de protection des intérêts des prêteurs (Martin v. Peyton, Court of Appeals of New York, 158 N.E. 77 (1927) ).

Parties n’étant pas convenues du partage des bénéfices
La société peut exister, dès lors que les parties sont convenues d’exercer ensemble une activité déterminée sous une dénomination donnée, l’une ayant apporté le capital nécessaire et proclamé que la société serait « notre enfant » et l’autre, dite directeur, ayant défini le procédé à exploiter (en l’espèce une combinaison procurant de nouvelles couleurs pour vernis à ongle) et assumant la gestion de l’activité, même si elles ne sont pas expressément convenues au moment de lancer leur coopération du du partage des bénéfices, car le défaut d’accord sur ce partage de n’est pas une condition d’existence de la société (Holmes v. Lerner, Court of Appeals of California, 88 Cal Rptr. 2d 130 (1999) ).
Mais il a été aussi jugé que l’accord sur le partage des bénéfices était une condition préalable à l’existence d’une société (Voir Schlumberger Technology Corporation v. Swanson, 959 S.W.2d 171 (Tex. 1997) ).

France

1. Etablissement d’une société de fait
1.1. Eléments caractéristiques de la société de fait
1.1.1 Volonté de collaboration et de participation aux résultats
L’existence d’une société créée de fait ne résulte pas de la seule volonté des participants de collaborer sur un pied d’égalité à la poursuite de l’oeuvre commune ; il est également nécessaire de démontrer leur intention de contribuer aux pertes (Cass. com. 21-4-1992 n° 773 : RJDA 8-9/92 n° 824).

1.1.2 Volonté de collaborer (affectio societatis)
a) Existence de la volonté de collaborer
La volonté de collaborer des intéressés est caractérisée par :

 l’utilisation du compte bancaire d’un participant par l’autre dans l’intérêt commun (Cass. com. 1-3-1971 : Bull. civ. IV n° 66) ;

 l’entretien de rapports commerciaux avec les fournisseurs (Cass. com. 1-3-1971 : Bull. civ. IV n° 66 ; Cass. soc. 17-2-1972 : Bull. civ. V n° 132 ; Cass. com. 5-11-1974 : Rev. sociétés 1975 p. 492) ;

 d’importantes opérations réalisées par l’intéressé qui est l’âme de l’affaire (Cass. civ. 2-10-1974 : Bull. civ. I n° 249) ;

 le consentement des cautions en vue de l’exploitation sociale (CA Rouen 30-10-1973 : Bull. Joly 1975 p. 605) ;

 la participation à la gestion d’une indivision (CA Rennes 24-10-1974 : D. 1975 som. p. 120) ;

 la proposition de « rachat de sa part » adressée à l’intéressé par les autres participants reconnaissant ainsi implicitement l’existence d’une société de fait (Cass. com. 21-6-1988 : BRDA 1988/14 p. 20) ;

 l’aide apportée par une personne à une autre dans l’exercice de son activité commerciale (Cass. com. 18-7-1977 : Bull. civ. IV n° 209 ; Cass. crim. 6-10-1980 : D. 1981 IR p. 164) ;

 l’exercice en commun d’une profession libérale, la tenue d’un registre de recettes unique et une confusion des patrimoines (Cass. com. 27-2-1996 : D. aff. 1996 p. 464) ;

 l’exploitation de navires appartenant à une société par une autre dans l’intérêt commun (CA Versailles 2-5-2002 n° 98-6 : BTL 2002 p. 564).

b) Absence de la volonté de collaborer
La volonté de collaborer des intéressés n’est pas établie :

 lorsque des entrepreneurs ont consenti à devenir membre uniquement en vue de réaliser par le biais de ce groupement leurs offres pour des travaux précis et ont quitté celui- ci sur simple dénonciation à la fin des travaux (Cass. com. 17-4-1974 : JCP 1974 II n° 17832) ;

 lorsqu’une partie détient des droits indivis sans aucune participation à l’exploitation (Cass. com. 12-2-1973 : Bull. civ. IV n° 70) ;

 quand une partie n’a jamais souhaité associer ses efforts à ceux de l’autre associé afin de développer la société constituée entre eux, ayant pour unique intention son enrichissement personnel maximal sans courir aucun risque (CA Nîmes 24-10-1973 : Bull. Joly 1975 p. 596) ;

 quand les parties à un protocole ont certes manifesté leur intention de créer un groupe de sociétés unique en prenant une participation majoritaire des unes dans le capital des autres mais n’ont pas effectué les augmentations de capital convenues. Par suite, les versements déjà réalisés en vue de souscrire à ces augmentations de capital ne représentent pas des apports mais des créances sur la société (CA Paris 12-11-1991 : RJDA 3/92 n° 243 et, sur pourvoi, Cass. com. 8-3-1994 n° 698 : RJDA 7/94 n° 815, 1e espèce) ;

 lorsqu’une banque ayant accordé un prêt suivi d’une garantie d’achèvement à une société civile immobilière, n’a jamais exprimé son intention de s’associer ni celle de participer aux pertes de la société (Cass. com. 15-6-1993 n° 1119 : RJDA 8-9/93 n° 696) ;

 quand des concubins se sont contentés de cohabiter, même pendant longtemps, et ont contribué aux dépenses de la vie courante (Cass. com. 9-10-2001 n° 1703 : RJDA 2/02 n° 152 ; Cass. com. 23-6-2004 n° 1161 et 1162 : RJDA 11/04 n° 1215 ; Cass. 1e civ. 28-2-2006 n° 384 : RJDA 6/06 n° 647).

1.2 Preuve l’existence d’une société de fait
a) Par les associés
L’existence d’une société de fait ne peut pas être établie par la seule l’apparence mais uniquement par la réunion des éléments constitutifs de toute société (Cass. com. 21-11-1995 n° 1933 : RJDA 2/96 n° 222).

b) Par les tiers
Quand les tiers se prévalent de l’existence d’une société créée de fait, le plus souvent un créancier, celui-ci peut invoquer la simple apparence extérieure s’il parvient à prouver que cette apparence l’a conduit à croire en toute bonne foi à l’existence de la société (Cass. civ. 13-11-1980 : D. 1981 p. 541 note Calais-Auloy ; Cass. com. 29-3-1994 n° 866 : RJDA 7/94 n° 815, 2e espèce ; Cass. com. 8-7-2003 n° 1184 : RJDA 11/03 n° 1068).

2. Distinction de la société de fait de contrats voisins
2.1. Contrat de travail
La qualification de société de fait ne peut être retenue lorsque certains intéressés se trouvent dans un état de subordination caractéristique du contrat de travail envers les autres (Cass. com. 1-3-1971 : Bull. civ. IV n° 66 ; Cass. soc. 14-5-1992 n° 1961 : RJS 6/92 n° 806 ; Cass. com. 5-4-2005 n° 565 : RJDA 7/05 n° 812) .

2.2. Indivision
L’état d’indivision doit être qualifié de société quand les indivisaires ont participé activement à l’expansion de l’entreprise commune ( Cass. com. 12-2-1973 : Bull. civ. IV n° 70 ; CA Rennes 24-10-1974 : D. 1975 som. p. 120).
L’achat en commun d’un cheval de course n’a pas été considéré comme une indivision mais comme une société de fait dans le cas où la déclaration d’association adressée à une société de courses hippiques et constatant la demande des deux acquéreurs de répartition des bénéfices entre eux par moitié, démontrait leur intention de s’associer et de partager les bénéfices et les pertes (CA Versailles 17-3-2000 : RJDA 6/00 n° 657).

2.3. Groupement d’intérêt économique
Un groupement d’intérêt économique est requalifié en une société créée de faite dès l’instant où l’activité exercée diffère de celle de ses membres ou bien absorbe l’activité principale de ceux-ci (T. com. Paris 23-2-1970 : JCP 1970 II n° 16335 obs. Y. Guyon).

2.4. Association
Prêt avec participation aux bénéfices
Le simple prêteur n’est pas associé de fait de l’emprunteur car il reste étranger à la gestion de l’affaire (Cass. com. 15-3-1971 : Bull. civ. IV n° 80).

A condition de prouver que l’association a partagé des bénéfices, elle peut être considérée comme une société créée de fait (CA Rennes 30-5-1978 : Rev. trim. com. 1979 p. 490 obs. E. Alfandari).

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