Article 861

« Chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers.
Toutefois, si les associés agissent expressément en leur qualité d’associé auprès des tiers, chacun de ceux qui ont agi est tenu par les engagements des autres.
Les obligations souscrites dans ces conditions les engagent indéfiniment et solidairement.
Il en est de même de l’associé qui, par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager à son égard et dont il est prouvé que l’engagement a tourné à son profit. »

Jurisprudences comparées

Etats-Unis

Dans l’Etat de l’Arizona, l’associé dont la responsabilité est limitée répond des dettes sociales comme l’associé dont la responsabilité n’est pas limitée, même s’il n’a pas de rapports avec les créanciers, dès lors que le contrôle qu’il exerce sur la société est substantiellement le même que celui d’un associé exerçant un contrôle général ; en effet, puisque la loi de l’Arizona prévoit que si le contrôle n’est pas substantiellement le même, l’associé dont la responsabilité est limitée n’est engagé au-delà qu’au regard des créanciers qui ont eu connaissance du contrôle, c’est que lorsque le contrôle est substantiellement le même, cet associé est engagé même envers les créanciers qui n’ont pas connu le contrôle qu’il exerçait ; en l’espèce, s’agissant d’une activité sociale d’achats de semences de pommes de terre auprès des producteurs, l’associé en cause avait un contrôle substantiellement le même car il s’était réservé le droit d’approuver toute décision significative, les améliorations ou les achats. L’Etat d’Arizona a maintenu la condition de « substantiellement le même » bien que le Revised Uniform Limited Partnership Act, amended in 1985, exige pour le dépassement de responsabilité que le créancier qui l’invoque ait raisonnablement cru que l’associé à responsabilité limitée exerçait un contrôle (Gateway Potato Sales v. G.B. Investment Co., Court of Appeals of Arizona, 822 P.2d 490 (1991) ).

France

1. Non-engagement de la société
La société étant dépourvue de personnalité morale ne peut pas avoir qualité de propriétaire, créancière ou débitrice (Cass. com. 22-4-1977 : Bull. civ. IV n° 110, non obligée par les actes passés par le gérant ; Cass. com. 23-11-2004 n° 1651 : RJDA 4/05 n° 381, impossibilité de bénéficier des procédures collectives d’apurement du passif ; CA Paris 27-6-2002 n° 99-24131 : RJDA 3/03 n° 274, impossibilité de détenir des comptes bancaires).

2. Inefficacité des conventions conclues par un participant envers les autres
Les autres associés ne peuvent pas invoquer les conventions conclues par l’un d’entre eux (Cass. com. 23-10-1984 : Bull. Joly 1984 p. 1211).

3. Révélation de la société en participation aux tiers
Absence de révélation
La révélation de la société en participation à un tiers résulte de l’accomplissement d’opérations par les participants laissant ainsi penser qu’ils ont agi en qualité d’associés au vu et au su du tiers ou qu’ils ont participé à l’accord conclu avec le tiers (Cass. com. 15-7-1987 n° 738 : Bull. civ. IV n° 195 ; Cass. com. 26-11-1996 n° 1884 : RJDA 2/97 n° 226 ; CA Paris 11-2-2000 : RJDA 5/00 n° 549).

Révélation aux tiers
La société créée de fait n’est pas une personne morale et, si ses membres agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux- ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres ; il s’ensuit que le jugement du conseil de prud’hommes rendu contre une société créée de fait peut être exécuté à l’encontre des participants qui ont laissé prospérer l’apparence d’une société entre eux en délivrant des bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation de salaire établis au nom de la société (Civ. 2e, 22-5-2008, n° 07-10.855, Legifrance)

Opposabilité aux associés des statuts par un tiers
Le tiers ayant contracté avec une société en participation ostensible peut invoquer envers les associés non-gérants lui réclamant le règlement d’une créance commune la non-conformité d’une telle prétention au pacte social puisque le remboursement d’une créance sociale incombe exclusivement au gérant (Cass. com. 20-11-2001 n° 1909 : RJDA 3/02 n° 269).

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