Article 738

Les fondateurs de la société auxquels la nullité est imputable et les administrateurs ou l’administrateur général en fonction au moment où elle a été encourue peuvent être déclarés solidairement responsables du dommage résultant, pour les actionnaires ou pour les tiers, de l’annulation de la société.
La même solidarité peut être prononcée contre ceux des actionnaires dont les apports ou les avantages n’ont pas été vérifiés et approuvés.

Jurisprudences comparées
France
1. Qualification

La qualité de fondateur exige « un intérêt personnel et une volonté autonome de participer à la constitution de la personne morale et à la vie sociale ultérieure » (CA Paris 24-9-1991 : Bull. Joly 1992 p. 516 note Barbièri).

2. Obligations des fondateurs
Formation du capital

Les fondateurs doivent veiller à maintenir un montant de capital social suffisant nécessaire à l’accomplissement de l’activité de la société ; le cas échéant, sont jugés fautifs les fondateurs ayant créé une société à l’aide de fonds propres trop faibles par rapport aux exigences de l’activité sociale ; et cette faute les oblige à indemniser la société et les créanciers sociaux des préjudices subis (CA Rouen 20-10-1983 : D. 1985 p. 161 note J.-J. Daigre).

Concurrence déloyale
Existence d’un faute

A été jugée fautive la constitution par le gérant ayant démissionné d’une société, durant son préavis, d’une société nouvelle dont l’exploitation a commencé avant la fin de son préavis (Cass. com. 12-2-2002 n° 387 : RJDA 6/02 n° 708).

Absence de faute

N’a pas été considérée comme déloyale :

 la présence en qualité de gérante détenant de nombreuses parts du conjoint d’un salarié d’une société concurrente à condition toutefois que celui- ci ne s’immisce pas dans la création et l’exploitation de la société de son épouse durant sa présence au sein de la société (CA Paris 13-12-1984 : Gaz. Pal. 1985 som. p. 233) ;

 la préparation avant sa démission par un employé de la création d’une société concurrente de son employeur sous réserve de ne pas utiliser les informations de cet employeur pour démarcher les clients de celui- ci (CA Paris 4-3-1993 : JCP E 1993 pan. n° 768) ;

 la détention par un administrateur ayant démissionné de la société d’une participation minoritaire au capital de deux sociétés concurrentes avec les anciens employés également démissionnaires (CA Lyon 20-11-1998 : Bull. inf. C. cass. 1999/499 p. 22).

Débauchage de salariés
Existence d’une faute

Le fondateur qui débauche de nombreux employés de la société lors de son départ commet un acte de concurrence déloyale (Cass. com. 7-5-1980 : Bull. civ. IV n° 179 ; Cass. com. 15-10-1985 : Bull. Joly 1985 p. 1203 ; Cass. com. 24-2-1998 : RJDA 6/98 n° 810) ou quelques salariés qualifiés de celle-ci (Cass. com. 28-4-1980 : Bull. civ. IV n° 166).

Absence de faute

En revanche est licite la demande de collaboration des employés d’une entreprise à condition de ne pas perturber le fonctionnement de celle-ci (CA Paris 23-3-1982 : D. 1982 som. p. 369) ou si les départs des salariés résultent uniquement de la confiance des salariés envers le fondateur (Cass. com. 30-6-1992 : RJDA 12/92 n° 1189) ou encore à l’ambiance médiocre existant au sein de l’entreprise.

Détournement de clientèle
Existence d’une faute

A été considéré comme une faute :

 le démarchage continuel des clients d’une société par son ancien dirigeant ou employé (Cass. com. 28-4-1980 : Bull. civ. IV n° 166 ; Cass. com. 7-5-1980 : Bull. civ. IV n° 179 ; Cass. com. 15-10-1985 : Bull. Joly 1985 p. 1203) ;

 l’utilisation par un ancien dirigeant d’un fichier de clients (Cass. com. 20-10-1998 : RJDA 1/99 n° 109) ou d’une commande au détriment de la société dont il démissionne (Cass. com. 3-5-1979 : Bull. civ. IV n° 137 ; Cass. com. 2-3-1982 : Bull. civ. IV n° 80) ;

 le démarchage des clients suivi de procédés dolosifs, par exemple le dénigrement de la société dont il discrédite les produits ou le travail (Cass. com. 9-11-1987 : BRDA 1987/24 p. 22), ou l’envoi d’informations provoquant la confusion entre cette société et celle créée par le fondateur ; ainsi, l’ancien gérant d’une SARL dont le nom figurait dans la dénomination de celle-ci encourt une condamnation lorsqu’il indique son nom dans les informations publicitaires d’une société si cette utilisation créée une confusion entre la nouvelle société et la SARL et n’est pas indispensable puisque le gérant n’exploitait pas en son nom personnel (Cass. com. 12-2-2002 n° 387 : RJDA 6/02 n° 708).

Absence de faute

Ne constituent pas des actes de concurrence déloyale :

 la création par un dirigeant de société d’une entreprise concurrente de celle dans laquelle il était employé auparavant et le simple fait d’aviser la clientèle de son départ et de la création d’une nouvelle société dès lors que cette création n’était interdite par aucune clause et que la clientèle était libre de choisir l’entreprise avec laquelle elle voulait travailler (Cass. com. 13-5-1997 : RJDA 12/97 n° 1568) ;

 le démarchage de clientèle auquel s’était livré l’ancien président d’une société dès lors qu’il n’était pas établi que l’intéressé avait commencé à prospecter la clientèle avant la date de cessation de ses fonctions, qu’il n’était lié à la société par aucune clause de non-concurrence et qu’aucune preuve de dénigrement de la société auprès de la clientèle n’était apportée (Cass. com. 12-1-1976 : JCP G 1976 IV p. 77).

3. Mesures conservatoires contre l’action fautive des fondateurs

En cas de démission d’un salarié titulaire d’un contrat de travail assorti d’une clause de non- concurrence en vue de constituer une société ayant le même objet que la précédente et d’en devenir être le P-D.G. majoritaire, la société créée peut être l’objet de mesures conservatoires dans un but de prévention d’éventuelles actes de concurrence déloyale prévisibles eu égard à son lieu d’activité et à son objet : interdiction d’exercer dans le même périmètre et pendant la durée prévue par la clause (Cass. com. 9-5-1990 : BRDA 1990/11 p. 9).

4. Fautes commises à l’égard des autres fondateurs

Sont dolosifs les agissements d’un fondateur qui dans son propre intérêt a contribué à la création d’une autre société ayant le même nom et le même objet que la société en formation et dont il a empêché la création ; de telles manœuvres nuisibles l’obligent à réparer le préjudice subi par les autres fondateurs (CA Aix 7-12-1977 : Bull. cour d’Aix 1977/4 p. 60).

5. Mise en cause de la société créée par les fondateurs fautifs
Responsabilité de la société

A été déclarée responsable :

 une société constituée en vue de recueillir les sommes dérobées à une autre société dissoute sans respecter les droits d’un associé et donc condamnée à verser des dommages et intérêts à l’associé lésé (Cass. com. 2-5-1990 : Bull. civ. IV n° 131).

 une autre société récemment créée et employant d’anciens salariés en tant que cogérants liés à leur société précédente par une clause de non- concurrence ainsi violée (Cass. com. 5- 2-1991 : RJDA 4/91 n° 300) ;

 une société qui, par les actes de son représentant légal alors salarié d’une société concurrente a au nom de cette dernière pratiqué le démarchage auprès de l’un de ses clients (Cass. com. 4-5-1999 : RJDA 7/99 n° 784).

Irresponsabilité de la société

N’a pas été jugée responsable la société sans existence juridique ayant commis un acte de concurrence déloyale en débauchant des salariés employés d’une société concurrente avant son immatriculation et donc sans personnalité morale à cette époque (Cass. com. 7-3-1995 : RJDA 5/95 n° 578).

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