Article 71

Est réputée bail commercial toute convention, même non écrite, existant entre le propriétaire d’un immeuble ou d’une partie d’un immeuble compris dans le champ d’application de l’article 69, et toute personne physique ou morale, permettant à cette dernière, d’exploiter dans les lieux avec l’accord du propriétaire, toute activité commerciale, industrielle, artisanale ou professionnelle.
Jurisprudence OHADA

1. Qualification de bail commercial
Est un bail commercial :

 le bail d’un immeuble initialement destiné à l’habitation lorsque le locataire y exploite un restaurant sans que le bailleur n’y oppose une résistance ; ce bail acquiert alors la nature commerciale et sa résiliation doit se faire conformément à l’article 101 de l’AUDCG (CA Abidjan, n°689, 5-6-2001 : E. B. M. c/ K. A. L., www.ohada.com, Ohadata J-04-100) ;

 le bail qui porte sur l’exploitation d’un maquis, c’est à dire d’un restaurant-bar ; le locataire ne peut être expulsé de ce local par le juge des référés, cette décision revenant au juge du fond (CA Abidjan, n° 373, 2-2-2004 : ASSEU YAO Marie-Louise c/ ADAMA NACO Odette, www.ohada.com, Ohadata J-04-497).

2. Incompétence du juge des référés pour qualifier
En présence de deux baux, l’un enregistré et contenant une mention à usage d’habitation et l’autre, non enregistré avec une mention à usage commercial, la destination des locaux loués fait difficulté et le juge des référés est incompétent d’autant plus que le juge du fond est saisi (TRHC Dakar, Ord. réf. n° 1062,10-9-2001 : A. T. c/ M. L. L. et T. de Vargas M., www.ohada.com, Ohadata J-05-69).

3. Absence de droit à obtenir un écrit
Il résulte de l’art. 71 AUDCG que la demande d’une partie tendant à obliger son adversaire à signer un bail écrit sous astreinte paraît injustifiée et doit être rejetée (C A Abidjan, N° 330, 10-3-2000 : MALKA Elie c/ Sté TOTAL CI, F. AHO et al. ; OHADA : Jurisprudences nationales. Éd. BENIN CONSULTING GROUP, Cotonou (Bénin) : 2004, p 24, 2CI11).

Jurisprudences comparées

France

1. Local commercial
Ne constitue pas un local commercial, un entrepôt de stockage destiné à des produits de grande consommation et de bureaux dans lequel le locataire n’a jamais eu l’intention d’exploiter un magasin de vente et à défaut de réception d’une clientèle (Civ. 3e, 16-6-2004, BRDA. 2004/13 n° 18).

2. Convention précaire
La convention précaire ne constitue pas un bail et échappe au régime du bail commercial (Cass. civ. 30-4-1969 : Bull. civ. III p. 264).

2.1. Absence de précarité
Les parties n’ont pas eu l’intention de conclure une convention d’occupation précaire :
– lorsque, en l’absence d’écrit et d’aucune pièce crédible, seul est invoqué le montant du loyer (1.200 F) pour des locaux sans confort dans une petite construction sur cour et présentant un certain état de délabrement (CA Paris, 2e ch. B, 2 octobre 1992, GP 1994.som.175 note Ph. de Belot) ;
– lorsqu’elles ont conclu par écrit une « convention d’occupation » qui énonce : qu’ « elle est consentie et acceptée pour une durée de trois années (3) qui commenceront à courir à compter du premier juillet mil neuf cent quatre vingt dix, pour se terminer à pareille époque de l’année mil neuf cent quatre vingt treize » ; que « le bail finira de plein droit à l’expiration du terme fixé (mais que) toutefois le propriétaire accordera à l’occupant un délai de trois mois pour finir la saison en cours et faire le déménagement » ; au titre des obligations du preneur, que celui-ci entretiendra les lieux occupés « en bon état de réparations locatives » et qu’il devra « également contracter toutes assurances suffisantes contre les risques locatifs » ; que la convention sera résiliée de plein droit en cas de non paiement de l’indemnité d’occupation, de même que dans l’hypothèse d’une « sous-occupation » des lieux concédés par le preneur sans l’assentiment exprès du propriétaire ; que leur accord deviendra caduc si l’activité de camping n’était pas agréée ou ne pouvait être assortie d’une police d’assurance suffisamment large dans ses garanties (CA Rouen, 1re ch. civ., 14 mai 1997, RJDA 12/97 no 1466) ;
– lorsqu’elles ont conclu trois conventions successivement pour des durées de vingt-trois et douze mois, qualifiées chacune de convention précaire, faute de mentionner l’existence de circonstances exceptionnelles marquant le terme de celles-ci ou la possibilité pour le propriétaire d’y mettre fin unilatéralement ; ces conventions étaient en réalité des baux dérogatoires dès lors qu’à l’expiration de la première convention le locataire, d’une part, était resté dans les lieux et avait été laissé en possession et, d’autre part, n’avait à aucun moment renoncé au bénéfice du statut puisque la conclusion d’un second bail dérogatoire ne valait pas renonciation ; un bail soumis au statut s’était ainsi substitué au bail dérogatoire et faute de congé ou de demande de renouvellement signifié conformément au statut, le bail s’était trouvé tacitement reconduit dans toutes ses dispositions et notamment celles relatives au loyer et à la destination (CA Paris, 16e ch. B, 5-4-2002, no 00-09252 : RJDA 11/02 no 1119 et, sur pourvoi, Cass. 3e civ. 19-11-2003 no 1262 : D. 2003.3051 obs. Y. Rouquet ; RJDA 2/04 no 140).

2.2. Existence de la précarité
A été tenue pour une convention d’occupation précaire :
– la convention d’occupation d’un terrain sur lequel était exploitée une centrale à béton, conclue par la ville de Decazeville, dès lors qu’il était constaté que :
• cette convention s’imposait compte tenu de la situation exceptionnelle du terrain proche de la périphérie de la ville de Decazeville où, dans le meilleur intérêt de la population de la commune, il était envisagé de créer une zone industrielle destinée aux petites et moyennes entreprises et industries ;
• le prix était constitué d’une très modeste redevance pour un terrain d’une surface de près d’un hectare « urbanistiquement et économiquement stratégique » ;
• la durée de la location portée à 5 ans n’ôtait nullement à celle-ci sa précarité et manifestait seulement le souci de la commune de permettre à la société de rentabiliser ses investissements, étant précisé que le renouvellement du matériel de celle-ci mettrait fin automatiquement au contrat
(Cass. 3e civ., 16 février 2000, RJDA 4/00 no 384) ;
– la convention conclue pour un an et renouvelée depuis 1990 exprimant de façon constante le motif de précarité lié au risque d’expropriation ; il est justifié, en effet, que, depuis les années 1980, un projet d’urbanisme concernant la parcelle louée est à l’étude et le bailleur a délivré congé avec refus de renouvellement en raison de l’acquisition des parcelles décidée par la commune en 2002 ; la modicité de l’indemnité d’occupation et l’absence d’obligation d’entretien à la charge du preneur corroborent par ailleurs l’existence d’une occupation précaire (CA Caen, 1e ch. civ. et com., 14-4-2005, no 04-441 : RJDA 3/06 no 235 ; Tr.Arr.Luxembourg, 15 novembre 2002,L//J, 75192.).
Dans le même sens justifiant la précarité par le risque d’intervention de la puissance publique ,l’immeuble occupé se trouvant dans le périmètre d’une zone d’aménagement concerté ou exposé à une expropriation , CA Paris, 16e ch. A, 22-6-2005 no 03-3789 : RJDA 2/06 no 106.

3. Conséquences de la précarité
Exclusion des obligations inhérentes au bail
L’occupant ne peut pas :
– exiger du propriétaire qu’il se conforme aux obligations d’un bailleur de locaux, notamment en ce qui concerne les travaux rendus indispensables par la vétusté des locaux (CA Versailles, 12e ch. sect. 1. 20-10-2005 no 05-1175 : RJDA 5/06 no 507) ;
– invoquer les dispositions de l’article 1733 du Code civil relatives aux obligations du locataire en cas d’incendie de la chose louée, et doit répondre de la perte de celle-ci dans les termes de l’article 1302 du même code, et non pas sur le fondement de la responsabilité délictuelle de l’article 1382 dudit code, dès lors que l’occupant sans droit ni titre, avait été initialement introduit dans les lieux en vertu des conventions passées entre le bailleur et le locataire principal, puis entre ce dernier et lui, et qu’il était ainsi tenu de restituer les biens immobiliers du propriétaire dont il n’était que détenteur précaire ; par suite, la responsabilité de l’occupant a été retenue, celui-ci n’ayant pas établi que l’incendie n’était pas dû à sa faute ou n’ayant pas justifié d’un cas de force majeure l’exonérant de son obligation de restitution après mise en demeure (Cass. 3e civ. 14-12-2005 no 1413 : RJDA 4/06 no 373).

Luxembourg
Définition du bail commercial
Un bail commercial est une convention qui porte sur un immeuble que l’une des parties s’oblige à délivrer à l’autre pendant un certain temps pour y exploiter un commerce et cela moyennant paiement d’un loyer ; tel n’est pas le cas de la convention par laquelle une société pétrolière charge une personne d’exploiter une station-service et lui confie la vente de ses propres produits avec engagement pour l’exploitant de s’approvisionner chez la société pétrolière, l’exploitant étant payé par commissions sur les ventes réalisés (J.P.Esch/Alz, 14 août 1990, L//J, Rôle 1130/90 ).