Article 68

Sont inopposables de droit s’ils sont faits pendant la période suspecte : ;
1° tous les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière ;
2° tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excédent notablement celles de l’autre partie ;
3° tout paiement, quel qu’en soit le mode, de dettes non échues, sauf s’il s’agit du paiement d’un effet de commerce ;
4° tout paiement de dettes échues, fait autrement qu’en espèces, effet de commerce, virement, prélèvement, carte de paiement ou de crédit ou compensation légale, judiciaire ou conventionnelle de dettes ayant un lien de connexité entre elles ou tout autre mode normal de paiement ;
5° toute hypothèque conventionnelle ou nantissement conventionnel, toute constitution de gage, consentie sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées ;
6° toute inscription provisoire d’hypothèque judiciaire conservatoire ou de nantissement judiciaire conservatoire.

Jurisprudences comparées

France

1. Actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière
Actes nuls
Sont susceptibles d’être déclarés nuls s’ils sont consentis sans contrepartie : les donations proprement dites, même si le bénéficiaire est de bonne foi (Cass. com. 12-2-1985 : Bull. civ. IV p. 49), une constitution de sûreté réelle (Cass. com. 13-5-1981 : Bull. civ. IV p. 179), un cautionnement (Cass. com. 12-6-1963 : Bull. civ. III p. 248), la cession du droit d’exploiter un brevet (Cass. com. 14-2-1973 : Bull. civ. IV p. 66), un partage de communauté dissimulant une donation au profit de l’époux qui n’est pas soumis à la procédure (cf. Cass. com. 20-10-1992 : BRDA 22/92 p. 16) ou une renonciation à succession (CA Lyon 17-2-2000 : GP 2002.1023 note Goaziou-Huret).
Actes valables
Est valable la remise de dettes, qui a un caractère gratuit ou onéreux, consentie lors d’une transaction ; n’est pas nul l’accord intervenu pendant la période suspecte qui constitue une remise de dettes en contrepartie de laquelle la société objet de la procédure collective a fait l’économie d’une procédure judiciaire, dont l’issue était aléatoire (Cass. com. 2 -10- 2001 : RJDA 2/02 no 179).

2. Contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excédent notablement celles de l’autre partie
2.1. Existence d’un contrat commutatif
A été considéré comme un contrat commutatif la cession de créances professionnelles (Cass. com. 4-4-2006 n° 05-14037 : Rev. proc. Coll. 2006.277 n° 4).
2.2. Contrats préjudiciables au débiteur
A été jugé déséquilibré :
– l’apport de différents biens en contrepartie de titres dont la détérioration très rapide n’a pas été due à un aléa accepté par les parties (Cass. com. 1er -12- 1975, Bull. civ. IV no 284) ;
– la vente d’un lot de chevaux de course pour 3,5 millions de francs alors qu’un expert a évalué ce lot à 4,5 millions (Cass. com. 16 -2- 1981, Bull. IV no 82) ;
– la substitution d’un bail commercial « tous commerces » avec un loyer annuel de 10 000 F, à un précédent bail commercial dont la destination était l’activité d’ « agent immobilier », avec un loyer annuel de 30 000 F ; le fait que le bailleur ait bénéficié d’une indemnité de cession de droit au bail de 50 000 F ne répare pas la perte du loyer qu’il a subie que pour une période de deux années et demie alors que le nouveau bail a été accordé pour neuf ans (T. com. Paris 3 -2- 1997 : GP 1998.som.217) ;
– le contrat de travail consenti par la société en liquidation judiciaire à un directeur administratif et commercial pour une rémunération mensuelle de près de 40 000 F, dès lors que la société s’était obligée à maintenir le contrat pendant une durée minimale de dix-huit mois de salaire, que le contrat de travail, rédigé en termes généraux, n’était accompagné d’aucun document propre à définir les objectifs de la mission de « restructuration » en vue de laquelle le directeur avait été recruté et que le contrat stipulait à la charge de l’employeur, dont la situation financière était déjà exsangue, des obligations excédant notablement celles du salarié (CA Paris, 3e ch. C, 12 -2- 1999 : RJDA 8-9/99 no 971) ;
– le contrat de travail liant une société à un représentant de commerce dès lors que :
• le contrat avait été signé après la date de cessation des paiements de la société, peu important l’existence de pourparlers antérieurs à cette date,
• outre un salaire fixe, le contrat prévoyait le paiement de commissions calculées, non pas sur le chiffre des affaires apportées par le salarié, mais sur le chiffre d’affaires global de la société,
• l’absence de bons de commande et de documents ne permettait pas de constater l’exercice d’une activité effective par le salarié, dont la rémunération n’était pas en proportion avec le travail accompli
(Cass. soc. 21 -11- 2000, 1re espèce : RJDA 7/01 no 790) ;
– le contrat par lequel l’exploitant d’une brasserie a cédé sa licence de débit de boissons (licence IV) pour 3 800 la veille de sa mise en liquidation judiciaire, dès lors que, selon le rapport d’expertise, une licence IV se négociait à cette époque et dans le quartier concerné dans une fourchette de 6 000 à 7000 et que le fait que l’activité de débit de boissons ait cessé deux mois avant l’ouverture de la procédure collective n’avait pas eu d’incidence sur la valeur de la licence, cette valeur n’étant pas attachée à la stabilité de la clientèle (CA Orléans, ch. com. éco. fin., 28-4-2005 n° 04-1677, 1 espèce : RJDA 10/05 n° 1132) ;
• le contrat par lequel une société a acheté un fonds de commerce dont les éléments incorporels étaient sans valeur et les éléments corporels quasi-inexistants, le contrat ayant eu pour but de transférer à la société par la suite mise en redressement judiciaire les charges liées aux licenciements des salariés attachés au fond (Cass. com. 27-6-2006 n° 828 : BRDA 17/06 inf. 7).
2.3. Contrats non préjudiciables au débiteur
N’imposent pas au débiteur des obligations disproportionnées par rapport à celles du cocontractant :
– l’accord par lequel le débiteur a versé à un salarié démissionnaire une somme égale à trois mois de salaire, l’entreprise évitant ainsi un licenciement qui se serait révélé beaucoup plus onéreux (Cass. com. 3 -1- 1989, Rev. proc. coll. 1989.539) ;
– le contrat de coopération qui a apporté à l’entreprise un regain d’activité et une amélioration de trésorerie, le dépôt de bilan survenu par la suite étant dû à un manque de fonds propres et à une dégradation imprévisible du marché (Cass. com. 17 -11- 1992, Rev. proc. coll. 1993.109) ;
– l’opération de cession-bail (lease-back) par laquelle une entreprise en état de cessation des paiements a vendu pour 10 000 000 de francs un immeuble à une société de crédit-bail et l’a pris en crédit-bail pour un montant total de 22 760 292 francs, dès lors que l’écart de valeur (12 760 292 francs) représentait pour la société de crédit-bail un bénéfice annuel de 10,63% par an pendant douze ans, car ces contrats permettaient à l’entreprise de conserver l’usage de ses bâtiments d’exploitation (Cass. com. 11 -3- 1997 : RJDA 7/97 no 961).
2.4. Appréciation du déséquilibre
Le déséquilibre est apprécié, au jour de la conclusion du contrat, uniquement au regard des clauses du contrat litigieux et non par rapport à d’autres contrats existant entre les parties (Cass. com. 10-12-2002 n° 2069 : RJDA 5/03 n° 521).

3. Paiement, quel qu’en soit le mode, de dettes non échues, sauf s’il s’agit du paiement d’un effet de commerce

Absence de paiement
Ne constitue pas un paiement :
– la substitution d’une dette à une autre dette préexistante pendant la période suspecte (CA Besançon, 2e ch. com., 26 -4- 2000, Rev. jur. com. 2001.116 note L. Haennig) ;
– une cession de créance par bordereau Dailly opérée à titre de garantie et non de paiement (Cass. com. 22-1-2002, deux arrêts : Rev. proc. coll. 2002.276 n° 6 ; CA Paris 27-11-2001 : Rev. proc. coll. 2004.385 n° 7) ;
Mais constitue un paiement la cession par bordereau Dailly d’une créance à une banque qui avait consenti au débiteur une ouverture de crédit en compte courant, en vertu d’une convention-cadre, dès lors qu’elle est intervenue avant la clôture de ce compte et tend ainsi à l’extinction d’une créance non échue (Cass. com. 2-11-2005 n° 1348 : GP 2006. doctr. 209 obs. P. Roussel Galle).
– l’abandon de la quote-part d’un bien immobilier dans un état liquidatif de communauté conjugale, au titre de l’accomplissement d’un devoir de secours, en l’espèce celui dû entre époux (Cass. com. 7-11-2006 no 1211 : RJDA 8-9/07 n° 872 ; D. 2006.2911.som. ; JCP E 2006.pan.2837 ; GP 2007.som.19/20 janvier obs. P. Roussel Galle ; JCP G 2007 II 10017).

Paiement d’une dette non échue
Constitue le paiement d’une dette non échue la novation résultant de l’imputation d’un prêt nouvellement consenti sur des dettes antérieures de l’emprunteur (Cass. com. 25-6-2002 n° 1261 : RJDA 12/02 n° 1300).

4. Paiement anormal de dettes échues

4.1. Nécessité d’un paiement
Ne constitue pas un paiement soumis à la nullité :
– la remise de quittances subrogatives (Cass. com. 17-6-1980 : Bull. civ. IV p. 210) ;
– la convention valablement conclue en vertu de laquelle le paiement anormal est intervenu (CA Versailles 19-10-1995 : RJDA 3/96 n° 422) ;
–un protocole d’accord qui se borne à fixer un échéancier de règlement de la dette d’une société (Cass. com. 10-12-2002 no 2090 : RJDA 5/03 no 522).

4.2. Paiement autrement qu’en espèces
Constitue un paiement nul :
– la renonciation au droit au bail car elle entraîne un abandon partiel d’actif au profit du bailleur (qui peut se trouver ainsi payé d’arriérés de loyers), réduisant d’autant les garanties devant bénéficier à l’ensemble des créanciers (T. com. Paris, 5e ch., 30 -6- 1995 : GP 1996.541) ;
– la cession de créances intervenue postérieurement à la date de cessation des paiements, opérée en exécution d’une convention de cession de créances professionnelles conclue antérieurement (CA Paris 3e ch. A, 24 -2- 1998 : D. 1998.IR.89).

4.3. Modes de paiement communément admis

4.3.1. Critère d’appréciation
Le mode de paiement communément admis s’apprécie dans les circonstances propres aux relations d’affaires du secteur professionnel dans lequel le mode de paiement en cause a été utilisé (Cass. com. 26-10-1999 : RJDA 1/00 n° 63), peu important qu’il n’ait pas été prévu dès l’origine entre les parties (Cass. com. 22-2-1994, 2e espèce : RJDA 6/94 n° 716).

4.3.2. Paiements non communément admis
Ont été jugées nulles :
– la compensation opérée par un créancier avec la dette du prix du fonds de commerce du débiteur dont il s’est porté acquéreur pour se ménager sciemment cette compensation (CA Limoges 11-3-1991 : D. 1992.som.183 obs. Honorat ; voir aussi Cass. com. 19-1-1999 : RJDA 4/99 n° 446) ;
– la cession de créance faite à l’Urssaf en paiement de cotisations, les relations entre l’Urssaf et les assujettis n’étant pas des relations d’affaires (Cass. com. 14-12-1993 : RJDA 5/94 n° 587) ;
– la restitution par un acheteur à son fournisseur des marchandises qu’il lui avait achetées en contrepartie de l’établissement d’un avoir (Cass. com. 12-7-1994 : RJDA 2/95 n° 211) ;
– la dation en paiement effectuée entre la créance d’un fabricant d’engrais qui fournissait une société et la propriété d’un autre lot d’engrais de cette société débitrice car il n’existait aucune réciprocité entre ces achats et ventes ni de connexité entre les créances (Cass. com. 20 -2- 1996 : BRDA 10/96 p. 10) ;
– la compensation provoquée entre la dette d’un prêt et une partie du prix de la vente d’un immeuble au prêteur (Cass. com. 19 -11- 2000 : RJDA 3/01 no 345) ;
– la délégation, par le vendeur d’un fonds de commerce dans le paiement de sa dette, de l’acheteur de son fonds débiteur du prix de vente (Cass. com. 28-5-2002 n° 1051 : RJDA 11/02 n° 1172) ;
– la délégation de créance dans le secteur professionnel du commerce de véhicules automobiles (CA Paris, 3e ch. A, 27-1-2004 no 2003-00252 : Rev. dr. banc. 2004.191 no 136 obs. F.-X. Lucas)

4.3.3. Paiements communément admis
Constitue un mode de paiement normal :
– le versement au vendeur de marchandises avec clause de réserve de propriété de l’indemnité d’assurance pour perte de ces dernières car cette indemnité, subrogée aux biens dont le vendeur est resté propriétaire, n’est pas entrée dans le patrimoine de l’acheteur (Cass. com. 6-7-1993 : RJDA 10/93 n° 840) ;
– la clause de compensation conventionnelle dès lors qu’elle a été conclue avant la période suspecte (Cass. com. 9-12-1997, 1e espèce : RJDA 4/98 n° 471) ;
– la délégation de paiement dans le secteur du bâtiment (CA Paris, 17-9-2003 no 2002-00087 : Rev. dr. banc. 2004.191 obs. F.-X. Lucas) ;
– le paiement par prélèvement bancaire prévu par une clause d’un contrat de prêt (CA Angers, ch. com. 24-5-2005 : RD bancaire 2006.24 no 24 obs. F. -X. Lucas) ;
– le prêt de restructuration d’une dette (Cass. com. 26-9-2006 no 1054 : RJDA 1/07 no 74).

5. Hypothèque conventionnelle ou nantissement conventionnel, toute constitution de gage, consentie sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées

5.1. Qualification de la sûreté hypothèque ou d’un nantissement
5.1.1. Absence de nantissement dans la cession de créance par bordereau Dailly bien qu’elle ait pour objet de servir de garantie

Ne constitue pas un nantissement la cession d’une créance professionnelle, même en vue de garantir le solde d’un compte courant, car cette cession transfère au cessionnaire la propriété de la créance cédée et ne comporte pas la stipulation d’un prix (Cass. com. 28-5-1996 : RJDA 11/96 n° 1399).

5.1.2. Non-constitution d’une hypothèque
Transfert d’hypothèque d’un immeuble sur un autre
Ne correspond pas à la constitution d’hypothèque devant être annulée, le transfert de l’hypothèque pendant la période suspecte, de l’immeuble sur lequel elle a été initialement constituée avant la cessation des paiements sur un autre immeuble acquis par le débiteur, et cela en garantie de la même dette antérieurement contractée ; de plus, cette substitution au privilège du prêteur et à l’hypothèque inscrite sur l’immeuble vendu d’une hypothèque sur l’immeuble acquis n’a pas accru la valeur de la garantie du créancier et n’a causé aucun préjudice aux créanciers chirographaires puisque l’hypothèque s’exerce actuellement sur un immeuble de moindre valeur (Cass. com. 20 -1- 1998, RJDA 5/98 no 625).

5.1.3. Existence d’une hypothèque
Convention interdisant d’autre sûreté sur l’immeuble hypothéqué
Doit être considérée comme une hypothèque régulièrement constituée avant la date de cessation des paiements, et non comme une simple promesse d’hypothèque, la convention conclue avant la date de cessation des paiements qui oblige le débiteur à ne pas consentir d’autre sûreté sur l’immeuble et qui permet au créancier de faire inscrire l’hypothèque sans nouvelle manifestation de volonté du débiteur ; la nullité de l’article L 621-107 du Code de commerce n’est donc pas encourue quand bien même l’hypothèque aurait été réitérée devant notaire, puis publiée pendant la période suspecte (CA Chambéry, ch. com., 28-5-2002 no 2000/02142 : Bull. inf. C.cass. 2004 no 975).

5.2. Date de constitution de l’hypothèque ou du nantissement
Détermination de la date de naissance de l’hypothèque ou du nantissement
5.2.1. Hypothèque
l’hypothèque, acte unilatéral, est constituée dès que l’acte notarié a été signé par le constituant, peu important que le créancier bénéficiaire ait été appelé à signer l’acte, postérieurement à cette date, son acceptation pouvant même être tacite (CA Versailles, 13e ch., 6 -6- 1996 : GP 1996.som.540).

5.2.2. Privilège du vendeur d’immeuble
Le privilège du vendeur de l’immeuble sur l’immeuble vendu, pour le paiement du prix, est attaché par la loi à la créance en raison de sa nature et prend naissance avec elle, ce privilège s’étendant aux accessoires du prix à la condition que ceux-ci soient expressément mentionnés dans l’acte de vente ; dès lors que les parties sont convenues que l’immeuble vendu demeurait affecté, par privilège expressément réservé au profit du vendeur, à la garantie du paiement du solde du prix en principal, intérêts, frais et accessoires, avec réserve expresse de l’action résolutoire, le privilège du vendeur est né à la date de l’acte de vente ; la publication intervenue plus de deux mois après l’acte constitutif du privilège du vendeur n’a pas fait perdre à ce dernier, conformément à l’article 2386, alinéa 2, du Code civil, sa nature de sûreté, mais l’a seulement converti de plein droit en hypothèque conventionnelle prenant rang à la date de son inscription (CA Paris, 2e ch. B, 8 -4- 1999 : D. 1999.som.302 obs. S. Piédelièvre).

5.2.3. Gage
Le gage sur un meuble incorporel n’est constitué qu’après la signification exigée par l’article 2075 du Code civil, qui n’est pas une simple mesure de publicité mais l’une des conditions substantielles de la naissance du droit réel au profit du créancier gagiste ; pareille constitution est donc non avenue, alors qu’au jour de la date de cessation des paiements la régularisation n’était pas faite et ne pouvait plus l’être (CA Paris, 5e ch. B : D. 2002.88.som.).

5.2.4. Sûreté concomitante ou postérieure aux dettes garanties
N’est pas nulle l’hypothèque, quelle que soit sa nature, ainsi que tout droit de nantissement, constituée en période suspecte pour des dettes concomitantes ou postérieures à la date de constitution de la sûreté (CA Rennes, 2e ch., 18 -5-1994 : JCP 1996.IV.210).

5.3. Nullité des paiements consécutifs à une sûreté nulle
La nullité de plein droit doit être étendue aux paiements qui n’ont été effectués qu’en raison de sûretés irrégulièrement constituées (CA Rouen, 2e ch. civ., 4 -2- 1993 : GP 1993.som.325).

6. Inscription provisoire d’hypothèque judiciaire conservatoire ou de nantissement judiciaire conservatoire
6.1. Inscriptions visées
Inscription postérieure à la date de cessation des paiements
L’inscription n’est nulle que si elle est postérieure à cette date et pas seulement si elle est antérieure au jugement d’ouverture, l’inscription définitive pouvant quant à elle être postérieure à ce jugement (Cass. com. 17-11-1992 : RJDA 3/93 n° 259).
Inscriptions faites par le débiteur et celles faites par le créancier
Est nulle l’inscription d’un nantissement judiciaire faite par un créancier (CA Paris 11-6-1999 : RJDA 12/99 n° 1361).

6.2. Domaine de la nullité
La nullité ne s’applique pas à l’émission d’un avis à tiers détenteur qui, emportant attribution de la créance, est une mesure d’exécution forcée et non une mesure conservatoire (Cass. com. 16-6-1998 : RJDA 11/98 n° 1267), ni à une saisie-attribution (CA Versailles 27-5-1999 : D. 1999.IR.186).

6.3. Effet de la nullité
Si l’inscription est annulée, la conversion de la saisie est aussi nulle par voie de conséquence (Cass. com. 12-10-1999 : RJDA 1/00 n° 64).

Lorsque la sûreté est annulée, la créance est admise à titre chirographaire seulement (Cass. com. 21-1-2003 no 158 : Rev. dr. banc. 2003 p. 173 § 124 obs. J.-M. Delleci).


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