Article 449

Les cautions, avals, garanties et garanties à première demande souscrits par la société pour des engagements pris par des tiers font l’objet d’une autorisation préalable du conseil d’administration.
Le conseil d’administration peut, dans la limite d’un montant total qu’il fixe, autoriser le président directeur général ou le directeur général, selon le cas, à donner des cautions, avals, garanties ou garanties à première demande.
Cette autorisation peut également fixer, par engagement, un montant au-delà duquel la caution, l’aval, la garantie ou la garantie à première demande de la société ne peut être donné.
_Lorsqu’un engagement dépasse l’un ou l’autre des montants ainsi fixés, l’autorisation du conseil d’administration est requise dans chaque cas.
La durée des autorisations prévues à l’alinéa précédent ne peut être supérieure à un an quelle que soit la durée des engagements cautionnés, avalisés ou garantis.
Par dérogation aux dispositions des alinéas qui précèdent, le président directeur général ou le directeur général, selon le cas, peut être autorisé à donner, à l’égard des administrations fiscales et douanières, des cautions, avals, garanties ou garanties à première demande, au nom de la société,
sans limite de montant.
Le président directeur général ou le directeur général, selon le cas, peut déléguer le pouvoir qu’il a reçu en application des alinéas qui précèdent.
Si les cautions, avals, garanties ou garanties à première demande ont été donnés pour un montant total supérieur à la limite fixée pour la période en cours, le dépassement ne peut être opposé aux tiers qui n’en ont pas eu connaissance à moins que le montant de l’engagement invoqué excède, à
lui seul, l’une des limites fixées par la décision du conseil d’administration prise en application des dispositions du présent Article.

Jurisprudences comparées

France

1. Garanties concernées

Seuls les engagements souscrits par des tiers et non par la société sont soumis à autorisation préalable (Cass. com. 11-2- 1986 : Rev. sociétés 1986 p. 243 note Daigre ; Cass. com. 4-5- 1999 : RJDA 7/99 n° 794). Il en est ainsi notamment des engagements d’une société filiale laquelle est considéré comme un tiers (CA Paris 4-10 - 2002 n° 02- 5650 : RJDA 3/03 n° 271 ; CA Paris 28-2- 2003 n° 02- 632 : RJDA 7/ 03 n° 734, 2è espèce ; Cass. com. 25- 2- 2003 n° 337 : RDJA 7/03 n° 734 1è espèce).

En revanche, ne sont pas des engagements souscrits par des tiers :
 une autorisation de bonne exécution d’un marché de travaux souscrite solidairement à l’égard du maître d’ouvrage par trois associés à l’occasion de la cession de ce marché à une filiale de la commune puisque cet engagement est pris par les sociétés (Cass. com. 1-6- 1993 n° 1005 : RJDA 7/93 n° 627) ;
 la garantie des propres engagements de la société, par exemple ceux de ses succursales (CA Dijon 23-4- 2004 n° 03- 548 : RJDA 11/04 n° 1128) ;

2.Garanties données par la société

Constituent des garanties souscrites exclusivement par la société :
 un engagement de substitution de cautionnement et de contre garantie (Cass.com. 24-3- 2003 n° 1052 : RJDA 11/03 n° 1083) ;
 l’engagement souscrit par une société ayant vendu des marchandises à l’étranger de régler à une banque les droits d’importation en cas de défaillance de l’acheteur étranger, qui n’est pas une « avance de trésorerie » accessoire à une vente (Cass. com. 26-1-1993 : RJDA 10/93 n° 812) ;
 une lettre signée par le président d’une société attestant se porter garant à l’égard du fournisseur des achats de biens effectués par un tiers, est considérée comme une garantie de paiement et non comme une simple obligation morale ( CA Paris 1-6- 2001 n° 1122 ) ;
 l’engagement d’une société mère à l’égard du crédit- bailleur de sa filiale de se substituer à cette dernière en cas de défaillance dans tous les droits et obligations nés du contrat ( CA Paris –10- 2002 n° 02- 5650 : RJDA 3/03 n° 271) ;
 l’engagement contracté par une société d’acheter pour un prix déterminé le matériel loué par sa filiale (Cass. com. 25-2- 2003 n° 337 : RJDA /03 n° 734 1è espèce).
 la promesse de porte-fort non autorisée par le conseil d’administration souscrite par une SA lors de la prise de contrôle d’une SARL pour que celle-ci conclu un contrat de travail avec son ancien gérant comportant une garantie d’emploi de cinq ans et de paiement de la rémunération de ce dernier ; un tel engagement constitue une garantie dès lors que le porte fort est tenu d’une obligation de résultat comportant celle de réparer le préjudice subi par le bénéficiaire de la promesse en l’absence de ratification comme d’exécution de l’engagement par le tiers (CA Paris 4-11-2008 no 07-8909 : BRDA 1/09 inf.2).

En revanche, n’est pas considérée comme une garantie soumise à autorisation préalable l’engagement souscrit par une société de se substituer à son concessionnaire à défaut de respect par le concessionnaire de son obligation de racheter dix camions vendus à un tiers pour un montant forfaitaire et à l‘issue d’un délai de trois mois ; cette reprise représentait pour le concessionnaire un élément essentiel du contrat et exigeait l’accord de la société anonyme venderesse eu égard à l’importance de l’opération, cet engagement se rapprochant ainsi davantage d’une acceptation par le vendeur des conditions de l’acquéreur que d’une garantie accordée au concessionnaire (Cass. com. 18-3- 1997 RJDA 7/97 n° 917).

3.Conditions de validité de l’autorisation préalable

3.1. Caractère préalable de l’autorisation

A défaut d’autorisation préalable, la garantie ne peut produire effet à l’égard de la société (Cass. com. 17-11- 1992 :RJDA 2/93 n° 127).

3.2. Durée limitée

A l’expiration de la durée annuelle de l’autorisation préalable , seule une nouvelle décision du conseil permet d’autoriser valablement les nouvelles garanties mais n’est pas nécessaire pour la confirmation ou le renouvellement des garanties en cours ( CA Paris 25-5- 1989 : BRDA 1989/15 p. 21).

3.3. Délégation de pouvoirs

La subdélégation de pouvoirs est valable si elle a été expressément autorisée dans la délégation ( CA Paris 14-4- 1999 : RJDA 8-9/ 99 n° 945).

3.4. Autorisation expresse du conseil d’administration

Pour être valable, l’autorisation doit résulter d’une délibération formelle du conseil d’administration portant sur la garantie ; l’absence d’autorisation ne peut être couverte par une confirmation tacite (Cass. com. 15-10- 1991 : RJDA 12/91 n° 1037 ; Cass. com. 11-6- 2002 n° 1147 : RJDA 12/02 n° 1286) ni même par une confirmation expresse en connaissance de cause (CA Paris 13-2- 1991 : Bull. Joly 1991 p. 405 note Delebecque). Il en est ainsi même lorsque la caution a été accordée en garantie des dettes d’une filiale à 100% (Cass. com. 28-4- 1987 : Bull. civ. IV n° 102) et même si le bénéficiaire est un étranger ( Cass. com. 8-11- 1988 : Bull. civ. IV n° 302)

Le défaut de retranscription, sur le registre des délibérations du conseil, du procès-verbal de la réunion autorisant la garantie est sans conséquence pour le bénéficiaire de la garantie qui peut se prévaloir de cette dernière dès lors qu’une copie de ce procès-verbal lui avait été remise et que la réalité de l’autorisation du conseil n’était pas discutée (Cass. com. 13-2-2001 n° 309 : RJDA 5/01 n° 595 ; CA Paris 27-6-2002 : Dr. sociétés 2003 n° 50) ; il en est de même de l’irrégularité de l’autorisation donnée par le conseil dès lors que l’autorisation a bien fait l’objet d’une délibération du conseil dont le bénéficiaire ne pouvait pas subodorer l’irrégularité (CA Riom 29-1-2003 n° 01-2690 : RJDA 6/04 n° 722).

3.5.Inopposabilité à une SA d’un cautionnement non autorisé par le conseil d’administration
L’engagement de substitution de caution d’un emprunt souscrit par une filiale lors de la cession de sa participation à une société anonyme prévu à la convention de cession d’actions était inopposable à la SA, faute d’avoir été autorisé par son conseil d’administration (Cass. com. 1-12-2009 n° 08-18.896 : BRDA 24/09 Inf 3).

4.Sanctions du défaut d’autorisation préalable

4.1 Inopposabilité des actes à l’égard de la société

Les garanties, cautions et avals accordés sans autorisation préalable du conseil d’administration sont sans effet à l’égard de la société (Cass. com. 15-10- 1991 : RJDA 12/91 n° 1037 ; Cass. com. 9-12- 1997 : RJDA 4/98 n° 437 ; Cass. com. 8-12- 1998 : RJDA 3/99 n° 303).

La simple production par la société d’une attestation du président du conseil d’administration semblant rédigée uniquement à cet effet ne suffit pas à établir l’absence d’autorisation (Cass. com. 16-11- 2004 n° 1630 : RJDA 3/05 n° 280).

Sont également déclarées inopposables à la société les garanties ne correspondant pas à l’autorisation accordée ; ainsi :
 le cautionnement garantissant l’exécution d’une convention de « crédit bail » relative à un véhicule industriel alors que l’autorisation préalable concernait uniquement un « contrat d’achat » d’un véhicule (Cass. com. 22-5- 2001 n° 1037 : RJDA 11/01 n° 1121) ;
 l’acte par lequel le président du conseil d’administration, seulement autorisé par le conseil à cautionner auprès d’une banque le prêt souscrit par une autre société, a engagé la société à l’égard d’une personne physique, qui s’était portée caution du même prêt, de se substituer à elle (Cass. com. 22-3- 2005 n° 495 : RJDA 8-9/05 n° 998).

4.2. Exclusion du mandat apparent

L’absence d’autorisation ne peut être remplacée par un mandat apparent invoqué par les tiers (Cass. com. 6-5- 1986 : Bull. civ. IV n° 86 ; Cass. com. 24-2- 1987 : Bull. civ. IV n° 56 ; Cass. com. 4-10- 1988 : Bull. Joly 1988 p. 856).
En effet, la croyance légitime ne peut profiter aux tiers qui sont tenus de se renseigner sur la limite du montant de l’autorisation préalable accordée (CA Paris 19-2- 2003 n° 01- 19815 : RJDA 5/04 n° 580).

4.3. Faute du dirigeant dans l’octroi d’une garantie

L’octroi d’une garantie par le président du conseil d’administration à un tiers sans autorisation du conseil d’administration constitue une faute du président mais dont la responsabilité personnelle ne peut être engagée par le bénéficiaire de la garantie lorsque le dirigeant a agi dans l’exercice de ses fonctions et ainsi commis une faute non détachable de ses fonctions (Cass. com. 20-10- 1998 : RJDA 1/99 n° 58 ; Cass. com. 18-12- 2001 n° 2121 : RJDA 5/02 n° 510 ; Cass. com. 9-6- 2004 n° 903 : RJDA 8-9/ 04 n° 1003) ;

De même quand le signataire de la garantie est un salarié chargé d’agir au nom d’un mandataire social , il n’engage pas sa responsabilité personnelle envers le bénéficiaire de la garantie sauf s’il a agi en dehors de la mission qui lui a été confiée ( Cass. ass. plén. 25-2- 2000 : RJDA 5/00 n° 614).

4.4. Nullité de l’autorisation préalable

Lorsque l’autorisation de l’acte a été accordée à l’issue d’une délibération irrégulière du conseil d’administration , elle encourt la nullité qui est inopposable au créancier de bonne foi ( Cass. com. 11-2- 1986 : Rev . sociétés 1986 p. 243 note Daigre ; Cass. com. 28-6- 2005 n° 957 : RJDA 11/05 n° 1242).

4.5. Dépassement des limites prévues par le conseil d’administration

Si le montant de l’engagement excède la limite fixée par l’autorisation préalable , le créancier doit demander une autorisation spéciale du conseil d’administration à peine de se voir opposer le défaut de pouvoir du dirigeant ayant accordé cette garantie alors dénuée de valeur juridique (Voir CA Paris 12-5- 1976 : Rev. sociétés 1977 p. 96 note Guilberteau).
La délibération du conseil d’administration autorisant le président à accorder la caution de la société pour une certaine somme en garantie d’une dette sociale n’autorise pas le président à renoncer au bénéfice de discussion ni à souscrire au nom de la société un cautionnement solidaire pour une somme supérieure à la limite fixée qui est sans effet à l’égard de la société (CA Paris 17-12- 2004 n° 03- 7280 : RJDA 7/05 n° 832).

4.6. Dépassement du délai annuel de l’autorisation

Le cautionnement consenti par le directeur général plus d’un an après son autorisation par le conseil d’administration ne produit aucun effet à l’égard de la société (Voir Cass. com. 20-10- 1998 : RJDA 1/99 n°58).

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