Article 440

L’administrateur intéressé est tenu d’informer le conseil d’administration dès qu’il a connaissance d’une convention soumise à autorisation. Il ne peut pas prendre part au vote sur l’autorisation sollicitée.
Le président du conseil d’administration ou le président-directeur général avise le commissaire aux comptes, dans le délai d’un mois à compter de leur conclusion, de toute convention autorisée par le conseil d’administration et la soumet à l’approbation de l’assemblée générale ordinaire statuant sur les comptes de l’exercice écoulé.
Le commissaire aux comptes présente, sur ces conventions, un rapport spécial à l’assemblée générale ordinaire qui statue sur ce rapport et approuve ou désapprouve les conventions autorisées.
Le rapport contient l’énumération des conventions soumises à l’approbation de l’assemblée générale ordinaire, le nom des administrateurs intéressés, la nature et l’objet des conventions, leurs modalités essentielles notamment l’indication du prix ou des tarifs pratiqués, des ristournes ou des commissions consenties, des sûretés conférées et, le cas échéant, toutes autres indications
permettant aux actionnaires d’apprécier l’intérêt qui s’attachait à la conclusion des conventions analysées. L’importance des fournitures livrées et des prestations de service fournies ainsi que le montant des sommes versées ou reçues au cours de l’exercice, en exécution des conventions visées au troisième alinéa du présent Article.
L’intéressé ne peut prendre part au vote et ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.
Lorsque l’exécution de conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs a été poursuivie au cours du dernier exercice, le commissaire aux comptes est informé de cette situation dans le délai d’un mois à compter de la clôture de l’exercice.

Jurisprudences comparées

France

1. Conventions visées

Les opérations soumises à autorisation préalable

a. Conventions soumises à autorisation

L’autorisation préalable du conseil d’administration est exigée pour :

une demande de brevet déposée par le P-D.G. à la fois en son nom personnel et au nom d la société (CA Paris 9-5- 1961 : Quot. Jur. 6 avril 1962) ;

la conclusion ou le renouvellement d’un contrat de bail commercial (Cf. CA Paris 20-11- 1998 : RJDA 2/99 n° 187 ; CA Versailles 19-12- 2002 n° 01- 1413 : RJDA 4/03 n° 399 ) ou encore sa modification (Cass. com. 25-3- 2003 n° 556 Dr. Sociétés 1993 n° 190 obs.Le Nabasque ) ;

- la souscription d’un contrat d’assurance – vie au profit du P-D.G. de la société (CA 1-6- 1982 : Gaz. Pal . 1982 som. p. 320) ;
la résiliation convenue par les parties des conventions autorisées (Cass. com. 27- 2- 1996 : RJDA 6/96 n° 802).

b. Conventions non soumises à autorisation

La procédure de contrôle ne s’applique pas :

- aux conventions non conclues par la société, par exemple la cession par le P-D.G. de sa créance sur la société à une banque qui, en tant que débiteur cédé et extérieur à ce contrat ( Cass. com. 11-1- 1966 : Bull. civ. III n° 19) .

En revanche, la procédure est applicable aux accords tacitement reconduits (TGI Blida 24-4- 1963 : Gaz. Pal. 1963. 2. p. 438) et les modifications d’accords précédents (Cass. com. 27-2- 1996 : RJDA 6/96 n° 802).

- aux conventions conclues par la société à une époque où la société revêtait une autre forme n’exigeant aucune validation par le conseil d’administration, même si elles produisent effet après transformation de la société en société anonyme (Cass. soc. 29-3- 1973 : Bull. civ. V n° 205 ; Cass. com. 29- 3- 1994 : Bull. Joly 1994 p. 803 note Fréchet) ;

- aux fusions et scissions entre sociétés ayant des administrateurs communs ( Cass. com. 7-6- 1963 : JCP 1963 II n° 13374) et à toutes décisions relevant de la compétence de l’assemblée ( CA Paris 6-4- 2001 : RJDA 10/01 n° 982) ;

- aux contrats à exécution successive conclus et autorisés durant les exercices précédents , tels qu’un contrat à durée indéterminée et dont les modalités d’application n’ont pas été modifiées ( Cass. com. 27-2- 2001 : RJDA 6/01 n° 702).

Lorsque le conseil d’administration souscrit personnellement un engagement à l’issue d’une décision en la présence du président, le fait que l’autorisation préalable du conseil d’administration ne soit pas applicable n’écarte pas de manière certaine l’application du contrôle des conventions réglementées (Cass. com. 17- 4- 1980 n° 78- 11413 : Bull. civ. IV n° 149)

c. Cas particulier de l’administrateur hors fonctions

L’autorisation ne vise pas les contrats passés par un administrateur avant le début de son mandat social (Cass. com. 22-7- 1986 : JCP 1987 II n° 20796 obs. Viandier ; Cass. com. 6-5- 1996 : RJDA 8-9/ 96 n° 1063) ou après la fin de son mandat ( CA Paris 15-4- 1964 : D. 1965 p. 260 note Dalsace).

Mais dès lors que la convention a été conclue sans autorisation préalable par un administrateur, alors qu’il était aussi président directeur général, l’irrégularité tenant au défaut d’autorisation préalable de la convention peut donner lieu à une action en nullité indépendamment du fait que la convention litigieuse a été exécutée par le nouveau président directeur général en réceptionnant les marchandises objet de la convention (Cass. com. 26-1- 1965 : D 1965 som. 81)

2. Cas spécifique des compléments de retraite des dirigeants

a. Exception à la réglementation

Echappent à la réglementation l’attribution d’avantages ou d’une pension de retraite qui doit être considérée comme un véritable complément de rémunération ( Cass. com. 3-3- 1987 : Gaz. Pal. 1987 p. 264 note Hatoux ; voir aussi Cass. com. 10-2- 1998 : RJDA 5/98 n° 611 ; Cass. com. 24- 10- 2000 : RJDA 2/01 n° 177) à condition que :

la somme versée soit la contrepartie de services spécifiques fournis à la société par le dirigeant en fonction ;

que le complément soit proportionné aux prestations effectuées ;

qu’il n’engendre pas une charge excessive pour la société .

Il en est ainsi même si cette rémunération est proportionnelle aux résultats de la société (CA Paris 28-10-1994 : Bull. Joly 1995 p. 55 note Lepoutre).

b. Compétence

La compétence exclusive du conseil d’administration pour l’octroi d’un complément de retraite au P-D.G. a pour conséquence :
que le P-D.G. ou le directeur général ne peut en décider même si sa décision intervient après l’expiration de son mandat ( Cass. com. 3-11- 1988 : Bull. civ. IV n° 288) ;

- qu’un comité ad hoc ne peut fixer le montant du complément de retraite à défaut de délibérations du conseil d’administration même si les conclusions du comité ad hoc ont été jointes au procès- verbal d’une réunion du conseil d’administration (Cass. com. 4-7- 1995 : RJDA 8-9/ 95 n° 994 ) ou même si le conseil d’administration a confirmé ces conclusions en s’y référant ( Cass. com. 11-10- 2005 n° 1250 : RJDA 2/06 n° 164) ;

qu’un accord tacite n’équivalant pas à l’autorisation qui suppose une délibération du conseil d’administration sur son montant et ses conditions (Cass. com. 27-2- 2001 : RJDA 6/01 n° 700).

La compétence exclusive du conseil d’administration pour l’attribution d’une pension à un ancien P-D.G. s’étend aux modifications et à la suppression de celle- ci (Cass. com. 24-10- 2000 : RJDA 2/01 n° 177 ; Cass. com. 24- 10- 2000 : RJDA 2/01 n° 177 ).

c. Résiliation de l’engagement

Le versement d’une retraite au dirigeant peut être supprimé par la société s’il engendre une dépense trop lourde pour la société confrontée à des difficultés économiques (Cass. com. 24-10- 2000 : RJDA 2/01 n° 177). Tel n’est pas le cas de la pension allouée par une société en raison de l’importance et de la durée des prestations du dirigeant ainsi que de la santé et de la croissance de la société (Voir Cass. com.10-2- 1998 : RJDA 5/98 n° 611).

d. Requalification des « compléments de retraite »

Ne constitue pas un complément de rémunération :

l’attribution à un président d’une retraite en cas de cessation de ses fonctions ne rémunérant pas en réalité les services rendus à la société eu égard à son ancienneté (sept ans dans la société) au moment de cet avantage (CA Paris 30-4- 1987 : Bull. Joly 1987 p. 626) ;

le versement par le conseil d’administration d’un « complément de retraite »à un directeur général destiné à compenser la fin de ses fonctions dès lors qu’il constitue non une retraite attribuée en contrepartie des services rendus antérieurement et sous rémunérés mais une véritable libéralité accordée indépendamment de l’âge de la retraite du directeur général visant à contourner le principe de révocabilité ad nutum des dirigeants dans un contexte économique particulier (modification de la structure de la société (Cass. com. 15-7- 1987 : Bull. civ. IV n° 194) ;

l’indemnité allouée au directeur général à l’occasion de la cessation de ses fonctions dans la mesure où elle résultait d’une cession de ses actions de dirigeant (Cass. com. 18-10-1994 : RJDA 12/94 n° 1307 ; voir également pour le versement d’une indemnité de départ du P-D.G. CA Paris 6-6- 1977 : Droit des sociétés 1997 n° 144 obs. Vidal) ;

l’octroi d’un « complément de retraite » décidée plusieurs années après la nomination du bénéficiaire en qualité de dirigeant social ( Voir CA Versailles 31-1- 2002 n° 99-1277 : RJDA 7/ 02 n° 779 cassé par Cass. com. 11-10- 2005 n° 1250 : RJDA 2/06 n° 164 à défaut de preuve par la cour d’appel des services rendus).

3. Procédure

a. Existence de la décision d’autorisation préalable du conseil d’administration

L’autorisation préalable ne résulte pas de la simple connaissance par les administrateurs de l’existence de la convention et appelle une véritable délibération et non le consentement donnée personnellement par chaque administrateur (CA Paris 13-6- 1964 : D. 1965 p. 398).

Avant d’autoriser la convention, le conseil d’administration doit délibérer de manière contradictoire en mentionnant tous ces éléments dans le procès- verbal de réunion (CA Paris 23-10- 1965 : JCP 1966 II n° 14491 noteP.L.).

Cette autorisation n’est valable que pour une convention et ne peut résulter d’ une autorisation générale d’une durée illimitée du conseil d’administration ( CA Paris 23-11- 1955 : Gaz ; Pal. 1956. 1 p. 40).
L’autorisation préalable fait défaut lorsque le conseil d’administration a délégué à trois de ses membres le pouvoir de conclure un accord avec le président sans en connaître précisément le contenu (Cass. com. 10-7- 1978 : Rev. sociétés 1979 . 848 note Balensi ; voir également Cass. com. 4-7- 1995 : RJDA 8-9/95 n° 994 ; Cass. com. 21-11- 2000 : RJDA 3/01 n° 334).

En revanche, vaut autorisation préalable celle donnée dans un pacte d’actionnaires signée par tous les administrateurs (CA Paris 16-11- 2005 n° 19- 135 : RJDA 6/06 n° 661).

b. Exclusion du vote

L’administrateur auteur de la convention ne peut pas participer au vote relatif à l’autorisation à peine de nullité de l’accord même si le quorum et la majorité obtenus sont nettement atteints ( CA Aix 15-5- 1990 :Dr. Sociétés 1991 n° 279 ; voir également Cass. com. 18-10- 1994 : RJDA 12/94 n° 1307 ).

c. Consultation de l’assemblée générale

Les actionnaires ne peuvent être privés du droit de vote que dans les cas prévus par la loi (Cass. com. 9-2- 1999 : RJDA 5/99 n° 566 annulant une clause statutaire interdisant le vote des ascendants et descendants des actionnaires).

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