Article 426

Sauf stipulation contraire des statuts, un salarié de la société peut être nommé administrateur si son contrat de travail correspond à un emploi effectif. De même, un administrateur peut conclure un contrat de travail avec la société si ce contrat correspond à un emploi effectif. Dans ce cas, le contrat est soumis aux dispositions des articles 438 et suivants du présent Acte uniforme.

Jurisprudences comparées

France

1. Travail effectif et fonctions techniques

La technicité des fonctions exercées dans le cadre du contrat de travail facilite la distinction entre le contrat de travail et le mandat social ; cette technicité a ainsi été constatée :

pour des administrateurs (Voir Cass. soc. 7-7- 1983 : Bull. Joly 1983 p. 1132 ; Cass. Soc. 5-6- 1984 , inédit) ;

pour des présidents- directeurs généraux (Voir Cass. com. 7-6- 1988 : Bull. civ. IV n° 191 ; CA Rouen 29-11- 2000 n° 5726 : RJDA 6/01 n° 691 ) ;

pour des directeurs généraux (désormais directeurs généraux délégués dans la nouvelle formule : voir Cass. soc. 16- 10-1980 : Bull. V n° 745 ; Cass. soc. 30-10- 2001 n° 4463 : RJDA 4/02 n° 386) ;

pour des présidents de directoire (Voir Cass. soc. 17-11- 1988 : Bull. civ. V n° 608 ; Cass. soc. 5-7- 1989 : Bull. civ. V n° 503) ;
Toutefois, le cumul du mandat social et du contrat de travail n’est pas souvent admis dans les sociétés de petite taille qui dissocient rarement les fonctions de direction technique et de direction générale (Cf. Cass. soc. 21- 10- 1998 : RJDA 1/99 n° 46 ; Cass. soc. 21-7- 1981 : Bull. civ. V n° 933 ; pour des administrateurs de S.A. : CA Paris 10-10- 1989 : JCP éd E 1990 I n° 19410 ; pour un P-D.G. de S.A., voir CA Paris 20-6- 1997 : RJDA 1/98 som. n° 65).

Cependant, les juges ont admis le cumul du mandat social et de l’exercice du métier de vendeuse , unique salariée d’une société à responsabilité limitée dont elle était gérante sans détenir aucune part sociale (Cass. soc . 14-5- 1998 : Bull. civ. V n° 252).

2.Travail effectif et rémunération distincte

En règle générale, la fonction technique du salarié fait l’objet d’une rémunération distincte de celle du mandat social (Cass. soc. 6-7- 1981 : Bull. Joly 1981 p. 741 ; Cass. Soc. 19-11- 1986 : Bull. Joly 1987 p. 32)

Toutefois, lorsque la rémunération , elle doit satisfaire aux conditions suivantes :

refléter la contrepartie du contrat de travail et non du mandat social (Cass . soc. 31-3- 1982 : Bull. civ. V n° 239 ;Cass. soc. 17-2- 1983 : Bull. Joly 1983 p. 381 ; Cass. soc. 27-4- 1984 : Bull. Joly 1984 p. 1104) ;

être normale en considération du travail fourni et non excessive ou dérisoire en vue de masquer l’inexistence du contrat de travail (Cass. com. 12- 7- 1983 : Bull. civ. IV n° 218 ; voir aussi Cass. soc. 23-6 – 1988 n° 2408 D inédit ; CA Paris 31-5- 1991 : Bull. Joly 1991 p. 296).

En tout état de cause, le juge vérifie l’effectivité de la distinction du contrat de travail et du mandat social ( Cass. soc . 1-12- 1993 : RJDA 2/94 n° 160 ; Cass. soc. 11-7- 1995 : RJDA 10/95 n° 1096).

3.Etat de subordination

La subordination caractérisant le contrat de travail est exclue dans les cas suivants.

Les fonctions techniques ne doivent pas conférer des pouvoirs étendus proches de ceux d’un mandataire social et une autonomie d’exercice de ces fonctions (Cass. soc. 22-11- 1972 : Bull. civ. V n° 636 ; Cass. soc. 14-3- 1979 : Bull. civ. V n° 234 ; Cass. soc. 5- 7- 1989 : Bull. civ. V n° 503).
La subordination a ainsi jugée impossible pour un directeur commercial désigné président de la société par le conseil ayant attribué à celui-ci la direction générale sous sa responsabilité de la société, ne pouvant dès lors réclamer des allocations chômage à la suite de son licenciement pour motif économique (CA Paris 28- 1- 1997 : RJDA 5/97 n° 658).

b) La subordination est également écartée en cas de détention de l’intégralité des connaissances techniques par l’intéressé en particulier dans une société de petite taille (Cass. soc. 17-1- 1989 : RJS 3/89 n° 281 ; 11-7- 1995 : RJDA 10/ 95 n° 1096).

4. Conséquences du cumul

Chacune des fonctions obéissant à un régime propre, il s’ensuit les conséquences suivantes.

a) Modification du mandat social

La cessation du mandat social pour une cause quelconque laisse subsister le contrat de travail ( Cass. soc. 14-6 -2000 : RJDA 12/00 n° 1098) .

Lorsqu’un administrateur salarié adresse des remarques au président- directeur général dans l’intérêt exclusif de la société, ces observations ne justifient pas par la résiliation de son contrat de travail (Cass. soc. 16-10- 1975 : Bull . civ. V n° 465 ; voir aussi Cass. soc. 14-6 - 1979 : Rev. sociétés 1980 p. 87 note P. Le Cannu).

b) Modification du contrat de travail

Le contrat de travail de la personne désignée comme mandataire social est suspendu pendant la durée des fonctions du mandataire social sans toutefois disparaître ( Cass. soc. 14-6- 2005 n° 1371 : RJDA 11/05 n° 1222). Et il se poursuit après l’expiration des fonctions de dirigeant (Voir Cass. soc. 14-6-2005 n° 1371 : RJDA 11/05 n° 1222) et ce même si les nouvelles attributions confiées au salarié sont différente des précédentes (Cass. soc. 21-6- 1994 : RJDA 12/94 n° 1293 ; Cass. soc. 9-6-1999 : RJDA 10/99 n° 1080 ; Cass. soc. 8-10- 2003 n° 2150 : RJDA 2/04 n° 165).

Le contrat de travail est suspendu automatiquement même en l’absence de clause expresse à cet effet (Cass. soc. 12-12- 1990 :RJDA 3/91 n° 213 ; Cass. Soc. 19- 3- 1991 : RJDA 7/91 n° 598).

Toutefois, le contrat de travail initialement conclu pour une durée indéterminée ne peut être transformé en contrat à durée déterminée après la cessation du mandat social (CA Paris 26-9- 2003 n° 02- 31988 : RJDA 6/ 04 n° 709).

Seule la démission du salarié peut mettre fin au contrat de travail (Cass. soc. 18-11- 1992 : RJDA 1/93 n° 84 ; Cass. soc. 11-5- 1999 : RJDA 8-9/99 n° 935 ; Cass. soc. 8-10- 2003 n° 2150 : RJDA 2/04 n° 165).

Il appartient à celui qui prétend qu’il a été mis fin au contrat de travail par la désignation du salarié à des fonctions de dirigeant de rapporter la preuve de ses allégations (Cass. soc. 21-3- 1990 : Bull. Civ. V n° 135 ; Cass. Soc. 18-7- 2001 n° 3565 : RJDA 3/02 n° 259, 1è espèce, 2-11- 2005 n° 2256 : RJDA 7/06 n° 781) ;

Dans les sociétés anonymes, les modifications du contrat de travail (augmentation de salaire, promotion hiérarchique …) sont soumises à la procédure des conventions réglementées applicables aux conventions conclues entre la société et l’un de ses administrateurs (Article 225-38 C. com. ; Cass. soc. 8-12- 1976 : Rev. sociétés 1977 p. 251 note Balensi ; Cass. soc. 5-11- 1982 : Bull. civ. V n° 602 ; Cass. soc. 12-7- 1990 : RBDA 19/90 p. 11).

Toutefois, en cas de changement substantiel du contrat de travail et à défaut de preuve d’une novation, l’accord modifiant le contrat de travail initial doit être annulé s’il ne respecte pas la procédure des conventions réglementées et cause un préjudice à la société (Ca Aix 9-3- 1994 : RJDA 8-9/ 94 n° 935).

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