Article 4

Le cautionnement ne se présume pas, quelle que soit la nature de l’obligation garantie. A peine de nullité, il doit être convenu de façon expresse entre la caution et le créancier.
Le cautionnement doit être constaté dans un acte comportant la signature des deux parties et la mention, écrite de la main de la caution, de la somme maximale garantie, en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres.
La caution qui ne sait ou ne peut écrire doit se faire assister de deux témoins qui certifient, dans l’acte de cautionnement son identité et sa présence et attestent, en outre, que la nature et les effets de l’acte lui ont été précisés. La présence des témoins certificateurs dispense la caution de l’accomplissement des formalités prévues par l’alinéa précédent. Les dispositions du présent article s’appliquent également au cautionnement exigé par la loi de chaque Etat partie ou par une décision de justice.

Jurisprudence OHADA

1. Consentement non vicié
Absence de dol
La caution personnelle ne peut invoquer le dol, dès lors qu’elle s’est engagée sans contrainte physique ni morale et qu’elle a délibérément signé les différents actes sous seing privé et notariés (C Sup. Côte d’ivoire, ch. jud., n° 243/02, 14-3-2002, Actualités juridiques N° 37/2003, p.12, www.ohada.com, Ohadata J-04-62).

1.1. Consentement du créancier et de la caution
Pour que le cautionnement soit valable, le créancier doit accepter l’engagement de la caution par l’apposition de sa signature sur l’acte qui doit être un écrit, et l’absence de la signature du créancier sur l’acte de cautionnement entraîne la nullité dudit acte [T.P.I. Abidjan, n° 31 du 22 mars 2001, CSSPA c/ société Afrocom, Ecobank et BACI, Revue Ecodroit, n° 1, Juillet-août 2001, p. 39] (CA Ouagadougou, ch. civ. & com., n° 32, 18-4-2003 : Banque Commerciale du Burkina c/ Air Ivoire, www.ohada.com, Ohadata J-09-10).

Obs. Jimmy Kodo : La décision du TPI d’Abidjan a été citée par la cour d’appel de Ouagadougou dans le corps de sa décision.

Dans le même sens et tenant pour non valable l’acte de cautionnement qui ne comporte que la signature d’une seule partie (CA Ouagadougou, ch. civ. & com., n° 099, 5-5-2006 : Bally Baba Saïd c/ BOA, www.ohada.com, Ohadata J-09-19).

2. Nullité du cautionnement sans mention de la somme maximale garantie
Le cautionnement qui ne précise pas le montant précis des sommes cautionnées et se contente d’indiquer que celui-ci est donné « à hauteur de tous les engagements visés par le présent acte » viole l’article 1326 du code civil et n’est donc pas régulier (C Sup. Côte d’ivoire, ch. jud., n° 137/2001, 15-3-2001 : SOCGIEX-CI et PREMOTO c/ BICICI, Actualités juridiques N° 40, p. 28, www.ohada.com, Ohadata J-04-67).
Le défaut d’indication par la caution dans l’acte de cautionnement de la somme maximale garantie constitue une cause de nullité conformément à l’article 4 de l’AUS. Par conséquent, l’ordonnance doit être rétractée et la mainlevée de la saisie ordonnée (TPI Yaoundé, Ord. n° 794/C, 8-7-2004 : TIOMA Hélène, KAMCHE Sarl c/ Mme CHEMBOU Annie, SOBZE Emilienne Madeleine et autres, www.ohada.com , Ohadata J-04-418).
Doivent être annulés pour violation de l’article 4 de l’AUS, les actes de cautionnement ne comportant ni la signature du bénéficiaire, ni la mention écrite de la main, de la somme maximale garantie (CCJA, n° 18/2003, 19-10-2003 : Sté AFROCOM c/ CSSPPA, Le Juris-Ohada, n° 4/2003, p. 10, note BROU Kouakou Mathurin.- Recueil de jurisprudence Ohada, n° 2, juillet-décembre 2003, p. 30, www.ohada.com, Ohadata J-04-119).

3. Preuve du contrat
Le cautionnement devant être convenu à peine de nullité, de façon expresse entre la caution et le créancier, les prétentions du demandeur sont mal fondées dès lors qu’aucune preuve du contrat de cautionnement n’est rapportée (TPI Gagnoa, n°79, 4-6-2003 : O. c/ V., Le Juris Ohada, n° 3/2004, juillet-octobre 2004, p. 41, note anonyme, www.ohada.com, Ohadata J-04-388).
Pour être valable, le cautionnement, qui ne se présume pas, doit découler d’un acte écrit et signé par la caution (TGI Ouagadougou, n° 424/2005, 28-9-2005 : L’Entreprise DIBGOLONGO Boureima c/ N. M. et N. R., www.ohada.com, Ohadata J-07-106).

Jurisprudences comparées

Canada
Rejet de l’acton en nullité de la caution pour erreur
Erreur inexcusable de la caution qui s’est engagée sans lire le contrat

Il est de jurisprudence constante que le fait pour une caution de ne pas avoir lu le contrat de cautionnement constitue une erreur inexcusable ne donnant pas ouverture à la nullité du contrat ; la défenderesse prétend qu’elle n’a jamais lu le cautionnement avant de le signer en raison de la confiance en l’intégrité de sa représentante de la banque qui lui aurait fait valoir qu’elle ne serait plus responsable des dettes de son mari après le divorce alors que au moment de la signature du cautionnement par la défenderesse, le couple était séparé depuis près d’un an (Cour supérieure Québec 05-3-2010 Banque de Montréal c. Calder, QCCS 874 (CanLII)).

France

1. Exclusion du consentement implicite.

Les juges ne peuvent pas déduire le consentement de la caution :

 de simples attitudes : du fait pour un notaire de prendre ses repas avec son clerc dans un restaurant où il avait payé les repas d’un clerc antérieurement (Cass. civ. 10-5-1909 : DP 1911.1.493) ; de la présence à l’acte de cautionnement d’une tierce personne aux côtés des parties contractantes (Cass. civ. 24-4-1968 : D. 1968.358 note Voulet) ;

 de la seule signature par un tiers (Cass. com. 23-10-1990 : Bull. civ. IV p. 180) ou par un gérant de société ès qualités (Cass. civ. 21-1-1976 : Bull. civ. I p. 20).

Jugé que n’a pas entendu s’engager en qualité de caution :

 pour des locataires, une société qui appose sa signature sur un bail à l’emplacement réservé à la caution, en l’absence de mention manuscrite « bon pour caution solidaire pour le paiement des loyers et charges » exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance et l’étendue de l’obligation contractée (CA Paris, 6e ch. A, 16-4-1996, Loyers 1996 no 297) ;

 en présence d’un bail commercial prévoyant qu’en cas de cession du bail à une société à responsabilité limitée, le ou les gérants de ladite société seraient conjointement et solidairement responsables avec la société et tous les cessionnaires successifs du paiement des loyers et de l’exécution du bail à compter de la cession, la personne qui avait acquis les parts de la société à laquelle ce bail avait été cédé avant l’acquisition des parts et qui en était devenue gérante, car n’ayant pas été partie à l’acte de cession du bail et l’acte de cession des parts n’ayant comporté aucune allusion au droit au bail, la preuve que cette personne avait pris un engagement exprès de caution n’était pas rapportée, peu important le caractère commercial du cautionnement (Cass. com. 3-10-2000, RJDA 1/01 no 84).

Cautionnement des dettes d’une société en participation

Le cautionnement pris envers une banque pour garantir les dettes d’une société en participation à l’égard de cette banque ne peut fonder la condamnation de la caution à garantir la dette d’une personne autre que le débiteur désigné dans l’acte de cautionnement notamment l’associé représentant la société, seul engagé à l’égard des tiers (Cass. com. 6-7-2010 n° 09-68.778 : Légifrance).

2. Consentement par jugement
Le cautionnement peut résulter d’un engagement consigné dans un jugement ; tel est le cas de l’engagement de caution du gérant d’une SARL mise en redressement judiciaire, qui s’est engagé en parfaite connaissance de cause devant le tribunal pour le cas où le plan de redressement ne serait pas exécuté (Cass. com. 11-2-2004 : Bull. Joly 2004.647 note Scholer).

3. Forme et preuve du cautionnement
3.1. Ecrit valant cautionnement
3.1.1. Imprimé incomplet

Si le cautionnement est constitué par un imprimé incomplet, les juges ne peuvent pas le rejeter, dès lors qu’il comporte la mention manuscrite requise, sans rechercher si les omissions ne peuvent pas être complétées à l’aide des documents joints (Cass. com. 14-5-1996 : RJDA 10/96 n° 1234).

3.1.2. Contrat unilatéral

Le cautionnement étant un contrat unilatéral, il n’y a pas lieu d’établir autant d’exemplaires de l’acte qu’il y a de parties (CA Versailles 11-1-1979 : GP 1979.506).

3.1.3. Mention de la caution non commerçante
Mention requise

Lorsque la caution n’agit pas en qualité de commerçant, elle n’est engagée que si elle a signé l’acte et a porté elle-même sur l’acte de cautionnement le montant de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres des obligations cautionnées (C. civ. art. 1326 ; Cass. civ. 2-7-1996 : RJDA 1/97 n° 98).
Cette mention est requise dès lors que la caution n’est pas commerçante, même si l’acte de cautionnement constitue un acte de commerce (Cass. com. 21-6-1988 : JCP G 1989.II.21170 note Delebecque) et alors même qu’elle est commerçante et qu’elle s’est engagée au profit d’un autre commerçant si le cautionnement est étranger à l’exercice de son commerce (CA Paris 22-1-1991 : D. 1991.IR.64).

Mention non requise

La mention n’est pas requise :

 lorsque le montant de la somme (ou de la quantité) ne peut pas être chiffré au moment de l’établissement du cautionnement si l’acte porte une mention rédigée par la caution apportant la certitude de que le souscripteur a eu de façon explicite et non équivoque connaissance de la nature comme de l’étendue de son engagement (Cass.civ.16-12-1966, D. 1987.IR.13).

 lorsque la caution a participé à l’acte donnant naissance à la dette garantie (CA Paris 5-5-1983 : BRDA 18/83 p. 21) ;

 lorsque l’engagement est souscrit dans un acte authentique (Cass. com. 24-1-1995 : RJDA 5/95 n° 619 ; Cass. civ. 4-2-1997 : RJDA 10/97 n° 1239) ;

 pour l’indication du nom du débiteur, de celui du créancier, de la nature de la dette cautionnée (Cass. com. 29-10-1991 : RJDA 1/92 n° 75 ; Cass. civ. 9-5-1996 : BRDA 11/96 p. 10 : dispense pour la nature de la dette) ou de la solidarité (Cass. com. 7-1-1992, 3e espèce : RJDA 2/92 n° 180) ;

 pour le consentement donné par un époux au cautionnement souscrit par son conjoint (Cass.civ.13-11-1996, Bull. civ. I p. 274).
Dès lors que la caution a porté au verso de l’acte la mention manuscrite requise, le fait que l’acte indique au recto le débiteur garanti dans une écriture différente de celle des autres mentions n’entraîne pas la nullité du cautionnement (CA Paris 19-4-1988 : D. 1988.IR.146).
En cas de souscription par une même personne de plusieurs cautionnements successifs, la clause figurant dans chacun des actes et stipulant le cumul des cautionnements n’a pas à être manuscrite (Cass. com. 3-1-1989 : Bull. civ. IV p. 1).

3.1.4. Cautionnement donné par un commerçant

Preuve par tous moyens

Le cautionnement peut être établi par tous moyens seulement s’il est un acte de commerce et s’il est souscrit par un commerçant (Cass. 1e civ. 18-5-2004 n° 785 : JCP G 2004.IV.2407 ; cf. Cass. com. 12-5-1998 : D. 1998.IR.143).

Insuffisance de la seule signature
La seule signature de l’acte par un commerçant ne fait pas preuve : le créancier doit prouver qu’il s’est expressément engagé à garantir l’obligation dont il lui demande l’exécution (CA Paris 4-7-1996 : RJDA 1/97 n° 99).

Cautionnement commercial par un non-commerçant
N’est pas libre la preuve du cautionnement commercial souscrit par un non-commerçant (Cass. com.11-1-1994 : Bull. civ. IV n° 16).

3.2. Ecrit valant commencement de preuve par écrit

Si la mention requise n’est pas portée sur l’acte ou si elle est insuffisante, celui-ci peut valoir comme commencement de preuve par écrit (Cass. com. 11-1-1972 : Bull. civ. IV p. 13 ; Cass. civ. 20-10-1993 : Bull. civ. I p. 202).

3.2.1. Mention insuffisante

Est notamment insuffisante la mention de la somme garantie seulement en lettres (Civ. 1ère, 15-11-1989, Bull.1989.I n°348 p.235 ; Cass. 1e civ. 25-5-2005 n° 842 : RJDA 10/05 n° 1150) ou qui ne porte pas le montant de l’obligation lorsque celle-ci est déterminable au moment de l’engagement (Cass. civ. 10-12-1996 : RJDA 3/97 n° 392). La caution, pour se prévaloir de ces irrégularités formelles, doit contester le montant même de son engagement (Cass. civ. 23-2-1999, 1e espèce : D. 1999.411 note Ancel).
3.2.2. Complément de preuve du commencement de preuve par écrit
Eléments extrinsèques

L’acte doit, pour faire preuve, être complété par des éléments extrinsèques à l’acte lui-même établissant que la caution avait une parfaite connaissance de la portée de son engagement, ce qui est souverainement apprécié par les juges du fond (Cass. 1e civ. 15-1-2002 : RJDA 6/02 n° 692 ; Cass. com. 11-6-2003 n° 975 : RJDA 12/03 n° 1245).
Les éléments extrinsèques ne peuvent être puisés dans les autres éléments de l’acte (Cass. 1e civ. 5-5-2004 n° 682 : RJDA 11/04 n° 1264).

Signature donnée en qualité de dirigeant
Le dirigeant d’une société ne pouvait pas contester l’existence de son engagement de caution des dettes sociales dès lors que :
sa signature au bas de l’acte définissant précisément les engagements de la société qu’il ne déniait pas et qu’il avait donné en qualité de dirigeant impliqué dans la gestion de ladite société, constituait l’élément extrinsèque de nature à compléter le commencement de preuve par écrit constitué par l’acte de cautionnement prétendument incomplet ;
le dirigeant n’apportait pas la preuve qu’en signant ce document, il en avait ignoré la portée, notamment en raison de la dissimulation d’informations sur la situation de la société, pas plus qu’il ne démontrait l’existence d’actions concertées de son épouse et de la banque
(CA Paris 26-5-2008, n°06-17644 : BRDA 17/08 inf. 11).

4. Mandat
4.1. Mention manuscrite
4.1.1. Obligation de mention manuscrite sur la procuration sous seing privé

Le mandat sous seing privé de donner caution doit comporter la mention manuscrite même si le cautionnement doit être donné dans un acte authentique, lorsque l’obligation cautionnée est déterminable au jour du cautionnement (Cass. civ. 2-7-1996 : RJDA 12/96 n° 1511 ; Cass. civ. 4-3-1997, 2e espèce : DA 1997.411) ; à défaut, le cautionnement donné dans l’acte authentique subséquent est lui-même irrégulier (Cass. civ. 6-3-2001 : RJDA 7/01 n° 814), l’annexion du mandat ne le purgeant pas du défaut de la mention requise (Cass. civ. 7-11-2000 : Bull. civ. I n° 277).

4.1.2. Dispense de mention manuscrite sur la procuration authentique et sur une lettre complémentaire

Le mandat notarié de se rendre caution contenant le montant et les limites de la garantie ainsi que la lettre complémentaire qui avait seulement pour objet de répartir le montant de la caution entre deux créanciers ne sont pas soumis à l’exigence de la mention manuscrite (Cass. 1e civ., 13-2-1996, Bull. I n° 79).
Il en est de même du mandat notarié par lequel la caution s’est engagée par une procuration qui indique le montant et la durée du prêt qu’elle garantit, le taux d’intérêt et le nombre d’échéances devant être payées, peu important que le terme prévu pour le remboursement du prêt ait été ou non précisé dans le mandat (Cass. civ.1, 12-3-2002, : RJDA 7/02 no 809).
Les obligations professionnelles d’un notaire ne pouvant s’apprécier qu’au regard du droit positif existant à l’époque de son intervention, sans qu’on puisse lui imputer à faute de n’avoir pas prévu une évolution ultérieure du droit, un notaire doit être exonéré de sa responsabilité dans l’établissement d’un acte de caution passé en vertu d’un mandat sous seing privé annulé par la suite en raison d’un revirement de jurisprudence, car il ne peut lui être reproché de n’avoir pas prévu ce revirement (Cass. 1e civ., 25-11-1997, Banque immobilière européenne c/ Milan et a., D. 1998.IR.7).

4.2. Complément de preuve de la mention manuscrite incomplète portée sur la procuration
Recherche nécessaire par les juges
Dès lors que les juges ont constaté que la procuration donnée par la caution comportait la formule « lu et approuvé, bon pour cautionnement solidaire », ce dont il résulte que l’acte constituait un commencement de preuve par écrit du cautionnement, ils doivent rechercher si cette mention incomplète n’a pas été portée par la caution au pied d’un acte définissant l’engagement du débiteur et contenant toutes les précisions sur la portée, la nature et les modalités de remboursement de l’obligation cautionnée (Cass. com. 1-10-2002, CRCAM de l’Aube et de la Haute-Marne c/ Pays : RJDA 1/03 no 73).

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