Article 4

La société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d’affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes dans les conditions prévues par le présent Acte uniforme.
La société commerciale doit être créée dans l’intérêt commun des associés.

Jurisprudence OHADA

Consistance de l’affectio societatis
L’existence de l’affectio societatis découle de la contribution aux charges et du partage des bénéfices résultant de l’exploitation d’un des éléments du fonds de commerce de la société par les associés (Cass. com. 12 février 2004, n° de l’arrêt : 8, Site Juricaf).

Jurisprudences comparées

Etats-unis

Le devoir de loyauté des partenaires ou des associés unis par un intérêt commun
Les juges considèrent que les participants à une coentreprise (joint venture) ont un devoir de loyauté particulièrement élevé qui les oblige notamment, à s’informer mutuellement sur les opportunités qui se présentent à eux au cours de la vie de la coentreprise, afin de permettre à chacun d’entre eux d’en profiter (Meinhard v. Salmon (164 N.E. 545 (N.Y. 1928)).

La teneur de l’obligation fiduciaire ou obligation de non-concurrence
Un partenaire peut librement quitter le partenariat et intégrer un partenariat concurrent. En revanche, le partenaire qui encourage un autre partenaire à quitter le partenariat et à intégrer un partenariat concurrent viole son obligation fiduciaire (Gibbs and Sheehan v. Breed, Abbott & Morgan Supreme Court of The State of New York, index n° 37028/92).

France
1. Généralités

Il est déduit de cette définition qu’elle implique de la part de l’apporteur sa volonté de s’associer (affectio societatis) (CA Paris 16-4-1985 : BRDA 1985/12 p.18). L’affectio societatis résulte selon les juges, par exemple :

 de l’utilisation du compte bancaire d’une partie par l’autre dans l’intérêt commun (Cass. com. 1-3-71 : Bull. civ. IV n° 66) ;

 de l’entretien de relations commerciales avec les fournisseurs (Cass. com. 1-3-71, Bull. civ. IV n° 66 ; Cass. soc. 17-2-72, : Bull civ. V n° 132 ; Cass. Com. 5-11-74 : Rev. sociétés 1975 p. 492) ;

 d’importantes prestations faisant de l’intéressé l’âme de l’affaire (Cass. civ. 2-10-74, :Bull. I n° 249) ;

 de la fourniture de cautions en vue de l’exploitation sociale (CA Rouen 30-10-73 : Bull. Joly 1975 p. 6O5) ;

 de la participation à l’exploitation d’une indivision ( CA Rennes 24-10-74 : D. 1975 som. p. 120) ;

 de la proposition faite à l’intéressé par les autres associés de lui « racheter sa part » ce qui impliquait pour eux la reconnaissance de l’existence d’une société de fait (Cass. com. 21-6-1988 : BRDA 1988/14 ) ;

 de l’assistance donnée par une personne à une autre dans l’exercice de son commerce (Cass. com. 18-7-77 : Bull. Civ. IV n° 209 ; Cass. crim. 6-10-80 : D. 1981 IR p. 164) ;

 de l’exploitation de navires appartenant à une société par une autre dans l’intérêt commun (CA Versailles 2-5-2002, n° 98-6 : BTL. 2002 p. 564).

En revanche, l’affectio societatis n’existe pas lorsque :

 des entrepreneurs ont adhéré à un groupement dans le seul but de réaliser, par son intermédiaire, leurs soumissions pour certains travaux déterminés et s’en sont retirés par simple dénonciation à l’achèvement des travaux (Cass. Com. 17-4-74 : JCP 1974.II. n° 17832) ;

 une partie détient des droits indivis sans participer à l’exploitation (Cass. com. 12-2-73 : Bull IV n° 70) ;

 une partie n’a jamais eu l’intention de joindre ses efforts à ceux de son coassocié pour faire prospérer la société qu’ils avaient créée, son seul but étant de gagner personnellement et sans risque un maximum d’argent (CA Nîmes 24-10-1973 : Bull. Joly 1975 p. 596) ;

 les parties à un protocole ont, certes, manifesté leur volonté de constituer un groupe de sociétés en prenant une participation majoritaire dans le capital des autres mais n’ont pas ensuite procédé aux augmentations de capital convenues ; dès lors, les versements déjà effectués en vue de souscrire à ces augmentations caractérisaient non des apports mais des créances sur la société (CA Paris 12-11-1991 : RJDA 3/92 n° 243 et, sur pourvoi , Cass. com. 15-6 1993 : RJDA 7/94 n° 815).

En outre, la seule cohabitation, même prolongée entre concubins et leur participation aux dépenses de la vie commune, ne caractérisent pas l’existence d’une société créée de fait (Cass. com. 9-10-2001 n° 1703 : RJDA 2/02 n° 152 ; dans le même sens, Cass. com. 23-6- 2004 n° 1161 et 1162 : RJDA 11/04 n° 1215).

2. Distinction du contrat de société et de contrats voisins
De la définition du contrat de société, il résulte que ne correspond pas à un tel contrat :

un contrat de travail : ainsi lorsque certains des intéressés sont, à l’égard des autres, dans un état de subordination (pour des exemples, voir Cass. Com. 1-3-1971 : Bull. III IV n° 66 ; Cass. Soc. 14-5-1992 : RJS 6/92 n° 806 ; Cass. Com. 5-4-2005 n° 565 : RJDA 7/05 n° 812) ;

un prêt avec participation aux bénéfices, le simple prêteur restant étranger à la gestion de l’affaire et ne pouvant donc être associé de fait de l’emprunteur (Cass. Com. 15-3-1971 : Bull. com. IV n° 80 ; CA Paris 3-11-1981, inédit) ;

une indivision , celle-ci étant un état précaire (C. civ., art L. 815 à 815-8 et 1873) dans lequel l’exercice des droits de nue- propriété ou d’usufruit sur des biens identiques est organisé pour permettre « l’exploitation normale desdits biens » soit par la loi, soit par les indivisaires eux- mêmes dans une convention ; les juges distinguent le contrat de société de l’indivision en tenant compte de la part prise par les indivisaires dans le développement de l’entreprise commune (pour des exemples, voir Cass. com. 12-2-1973 : Bull. IV civ. n° 70 ; CA Rennes 24-10-1974 : D. 1975 som p. 120) ;

un groupement d’intérêt économique qui ne peut être que le prolongement de l’activité économique de ses membres (article 869 du présent Acte uniforme) ; ainsi devient une société créée de fait le groupement qui exerce une activité étrangère à celle de ses membres ou absorbe l’activité principale de ceux- ci ( T. com. Paris 23-2-1970 : JCP. 1970.II. n° 16335 obs. Y. Guyon ; Rép. Ferrand : Sénat 13-9- 1977 p. 2193) ;

une association qui ne peut avoir pour objet le partage des bénéfices à la différence de la société (loi du 1-7-1991 article 1er ) et qui devient une société créée de fait s’il est établi qu’elle a enfreint cette interdiction ( CA Rennes 30-5-1978 : Rev. trim. com. 1979 p. 490 obs. E. Alfandari) ;

Mais jugé que l’achat en commun d’un cheval de course caractérise, non une indivision mais une société de fait dès lors que les deux acquéreurs demandaient à celle- ci de répartir les gains entre eux par moitié, démontrant leur volonté de s’associer et de partager les bénéfices et les pertes (CA Versailles 17-3-200 : RJDA 6/00 n° 657).

3. Société fictive
Absence de qualité d’associé

Dans une société constituée entre un associé non gérant porteur de quatre cent cinquante parts sociales et le gérant porteur de cinquante parts dont l’objet est l’achat et la revente de biens et droits immobiliers et l’activité de marchand de biens, ne sont pas de nature à caractériser l’absence d’affectio societatis les faits suivants :

•la société n’a procédé au cours des quatorze années de son existence qu’à l’acquisition, prévue par les statuts, d’un l’immeuble, elle n’a jamais exploité commercialement le bien immobilier qui constituait son seul actif, son bilan était déficitaire depuis sa création et ses dettes s’élevaient au montant du prix de l’immeuble ;

•le financement de l’acquisition de l’immeuble a été effectué par l’associé non gérant à l’aide du virement de 90% du prix sur le compte de la société et si la somme de 10% restant émanant du gérant a également été virée sur ce même compte, le compte bancaire de ce dernier a été, quelques jours avant, crédité d’une somme représentant les deux tiers du versement par la remise d’un chèque sans cause et origine déterminées ;

•le gérant ne pouvait réaliser aucune opération attachée à l’objet social sans l’accord de l’autre associé

(Cass. com. 11-3-2008 no 06-19.968 : BRDA 8/08 inf.8).

Absence des éléments constitutifs de la société
Est fictive une société civile immobilière (SCI) constituée entre deux associés - dont l’un détenait 5 500 parts et l’autre une part symbolique - en vue d’acquérir une villa et la nullité de la société sur le fondement de l’action paulienne d’un créancier est prononcée pour les raisons suivantes :
•aucun procès-verbal d’assemblée générale ou autre document attestant du fonctionnement de la SCI n’avaient été produits ;
•l’assemblée générale n’avait jamais été convoquée, l’associé majoritaire n’ayant pas estimé utile de remplir ses fonctions de gérant ;
•aucun des éléments constitutifs de la société, apport, participation aux bénéfices et aux pertes et affectio societatis n’étaient réunis
(Cass. com. 9-6-2009 n° 07-20.937 : BRDA 15-16/09 inf.5).

Fictivité d’une société de travaux de bâtiments

Etait fictive une société de travaux de bâtiments créée et gérée par un architecte ,qui traitait celle-ci comme son entreprise personnelle et l’engagement pris par lui l’avait été en son nom propre, dans les circonstances suivantes :
• le siège de la société était fixé à l’adresse du cabinet d’architecture du fondateur avec lequel elle partageait les numéros de téléphone et de télécopie ;
• elle n’avait pas de salarié mais avait réclamé une avance pour payer des charges sociales ;
• en sa qualité de gérant, l’architecte avait perçu plus de la moitié du chiffre d’affaires au titre de sa rémunération et à titre d’honoraires ;
• la moitié du capital social était composée d’apports en nature dont la liste n’était pas annexée aux statuts ni déposée au registre du commerce et des sociétés ;
• la société avait poursuivi des travaux pendant plusieurs années alors qu’elle n’avait été assurée que pour une dizaine de mois ;
• les coassociés de l’architecte étaient soit des parents de celui-ci, soit des personnes ne portant aucun intérêt à l’objet social, cette circonstance, jointe à l’ignorance de l’importance de l’apport de chacun, permettant de douter de la réalité de leur affectio societatis.
(Cass. com. 4-10-2011 n° 09-16.293 : Légifrance).

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