Article 37

Chaque associé doit faire un apport à la société.
Chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu’il s’est obligé à lui apporter en numéraire ou en nature.

Jurisprudences comparées

France

1. Définition de l’apport
Les apports consistent à transférer des biens à la société en contrepartie de droits sociaux. Par suite, constitue une vente et non un apport en société la convention par laquelle une personne avait transmis son fonds de commerce à une société moyennant la prise en charge par celle- ci des sommes dont elle était redevable envers une banque ( Cass. com. 6-12-1982 : Bull. Joly 1983 p. 100).

2. Nécessité des apports
Peu importe le moyen par lequel l’apporteur est devenu propriétaire du bien qu’il apporte à la société ; ce bien peut ainsi émaner d’une libéralité ou avoir été acquis avec les fonds provenant d’un emprunt réel et non simulé ( Cass. crim. 28-5-1979 : Bull. crim. n° 186).

Le caractère fictif ou non d’un apport doit est apprécié au moment de la constitution de la société (Cass. com. 18-6-1974 : Bull. com. IV n° 199).
Les tribunaux apprécient souverainement la fictivité des apports ; doit ainsi être considéré comme fictif :

- l’apport d’un bien sous condition purement potestative ( Cass. 1re civ. 18-6-1974 : Bull. civ. I n° 198) ;

- l’apport d’un bien grevé d’un passif supérieur à la valeur brute de ce bien ; par exemple, apport d’un bien hypothéqué dont, ensuite, la vente par les créanciers de l’apporteur est réalisée à un prix très inférieur à la valeur de l’apport (CA Douai 6-8-1903 : D. 1907.2. 377) ;

- l’apport d’un droit au bail déclaré net de tout passif mais faisant partie d’un fonds de commerce nanti en garantie d’une créance atteignant presque le triple de la valeur de l’apport (T. Com. Honfleur 20-11- 1970 : JCP. 1971.II. 16628 Obs. Rousseau).

En revanche, n’ont pas été jugés fictifs :

- l’apport de brevets d’invention, même si leur exploitation n’a pas donné les résultats espérés, dès lors que ces brevets ont été apportés sans autre garantie que leur existence matérielle et que des expériences concluantes avaient été faites avant la constitution de la société , devant les futurs actionnaires (T. Com Seine 2- 5 - 1910 : J. soc. 1911. 227) ;

- l’apport consistant en actions d’une société antérieurement et valablement constituée , même si ces actions sont devenues sans valeur à la suite de pertes importantes subies par la société dont elles représentent le capital ( CA Paris 26- 7- 1887 : D. 1888.1. 145).

3. Assimilation de l’apport à une cession
Exercice du droit de préemption sur l’apport

Le droit de préemption mutuel « en cas de cession de leurs titres » respectifs conclu entre actionnaires de sociétés différentes s’applique à l’apport consenti par l’un des contractants de ses titres à une société holding pour les raisons suivantes :

 l’apport est une opération juridique par laquelle les associés transfèrent à une société des éléments de leur patrimoine personnel et reçoivent en contrepartie des titres de la société bénéficiaire dont la valeur globale est égale à celle des actifs apportés ; il ne se produit aucune transmission universelle du patrimoine de l’apporteur à l’occasion de cette opération ;

 l’apport a pour résultat le transfert des actions de l’apporteur, lequel s’en trouve dépossédé au profit de la société bénéficiaire qui en devient propriétaire ;

 ce transfert intervenant à titre onéreux puisque des valeurs mobilières sont remises à l’apporteur en contrepartie, constitue une cession au sens de la clause contractuelle litigieuse
(CA Versailles 30-10-2008 no 07-4964 : BRDA 2/09 Inf. 1)

4. Rétroactivité de l’immatriculation
Application à l’apport publié d’un immeuble

L’apport d’un immeuble à une société en formation publié avant que le créancier de l’apporteur n’inscrive une hypothèque sur cet immeuble est opposable à celui-ci dès lors que l’immatriculation de la société fait rétroagir l’apport à la date de sa publicité (CA Agen 20-2-2008 no 07-1130 : BRDA 2/09 Inf. 2).

5. Obligations de l’apporteur
L’apporteur doit remettre à la société les biens qu’il a promis d’apporter ; cette obligation subsiste même après la dissolution de la société (Cass. req . 7-12-1936 : Gaz. Pal. 1937.I. p. 159) et même après l’ouverture d’une procédure collective d’apurement du passif à l’encontre de la société ( Cass. req. 2-9-1940 : JCP. 1940.II. n° 1548).

Toutefois, l’apporteur est associé dès la conclusion du contrat , avant même le terme fixé pour la libération de son apport (T. Civ. Cholet 24-3- 1954 : JCP. 1954.II. 8279). Il a été ainsi jugé que le seul fait qu’une société ait été constituée entre trois personnes dont deux n’ont jamais libéré leur apport ne suffit pas à rendre cette société unipersonnelle (CA Paris 10-3-2004 : RJDA 8-9/ 04 n° 1002).

En cas de litige, il incombe à l ‘apporteur de prouver la réalité de son apport (Cass. civ 3ème 1-7- 1971 : Bull. civ. III n° 438).

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