Article 36

Le donneur d’ordre ne peut faire défense de payer au garant ou au contregarant que si la demande de paiement du bénéficiaire est manifestement abusive ou frauduleuse. Le garant et le contregarant disposent de la même faculté dans les mêmes conditions.

Jurisprudences comparées

Belgique

Existence d’une fraude
Il y a fraude lorsque, dès avant l’appel aux garanties, le donneur d’ordre avait reçu copie d’une attestation de l’ingénieur-conseil du maître d’ouvrage, certifiant que le donneur d’ordre avait exécuté toutes les obligations contractuelles (T. com. Bruxelles réf. 19-12-1980 : D. 1982.504 note Vasseur).

Existence d’un abus manifeste
Il y a abus manifeste lorsque l’appel de la garantie a pour but de remettre en cause une transaction intervenue (T. com. Bruxelles réf. 15-4-1991 : D. 1992.som.242 obs. Vasseur) ou lorsque la garantie appelée a été donnée pour une société qui est absolument étrangère au différend ayant surgi entre une autre société et le bénéficiaire de la garantie, à propos d’un autre contrat (T. com. Bruxelles 21-10-1986 : D. 1988.som.246 obs. Vasseur) ;

Etats-Unis
Conditions du non paiement d’une lettre de crédit considérée comme frauduleuse
Pour qu’un juge interdise en référé le paiement d’une lettre de crédit considérée comme frauduleuse par le donneur d’ordre, il est nécessaire que ce dernier démontre (1) qu’il souffrirait d’un dommage irréparable si sa demande n’est pas accueillie, (2) que ce dommage est plus important que le dommage que subira le défendant si la demande du demandeur est accueillie, (3) que sa demande a toutes les chances d’aboutir sur le fond, et (4) que l’injonction ne portera pas atteinte à l’intérêt public (805 F2d 34 Foxboro Company v. Arabian American Oil Company Foxboro Company (1986)).

Finlande

L’appel est manifestement abusif lorsqu’il porte sur une garantie qui ne peut être exécutée en raison d’un cas de force majeure, tel que celui provoqué par la révolution islamique en Iran (Cour suprême Finlande 25-10-1992 : D. 1995.som.22 obs. Vasseur : à propos d’une contre-garantie mais transposable).

France

1. Interdiction de payer adressée au garant
1.1. En cas de fraude

La demande d’exécution du bénéficiaire doit constituer une fraude (Cass. com. 18-12-1990 : RJDA 3/91 n° 239), et pas simplement un risque de fraude (Cass. com. 5-2-1991 : RJDA 6/91 n° 523).
Existence
Jugé qu’il y a fraude :

 si le bénéficiaire fait appel à la garantie sachant que rien ne lui est dû (Cass. com. 12-1-1993 : RJDA 5/93 n° 432 ; CA Paris 21-9-1988 : D. 1989.som.158 obs. Vasseur) ;

 lorsque les motifs invoqués par le bénéficiaire de la garantie pour faire appel à celle-ci reposent manifestement sur une contre-vérité, les fournitures ayant été livrées quelques jours avant le terme contractuellement prévu au bénéficiaire-acheteur, qui a payé l’intégralité du prix au moyen d’un crédit documentaire, mais qui tente d’obtenir une réfaction de 10 % du prix, montant de la contre-garantie, en invoquant un retard de livraison manifestement contraire à la vérité (CA Paris 18-11-1986 : D. 1988.som.247 obs. Vasseur) ;

 lorsque le bénéficiaire d’une garantie non transférable signe au profit de sa banque une lettre d’appel de cette garantie par anticipation (CA Paris 23-9-1988 : D. 1989.som.156 obs. Vasseur).
Absence de fraude
Il a été jugé que la fraude n’est pas établie lorsque les faits énoncés par le donneur d’ordre ne sont ni le résultat ni la preuve d’une collusion de la banque libyenne de premier rang avec l’administration des douanes libyennes qui a exigé la garantie fournie ou avec les autorités libyennes (CA Paris 3-12-1984 : D. 1985.IR.240 obs. Vasseur) ni pour la seule raison qu’existe une tension entre deux Etats (CA Paris 31-5-1988, deux arrêts : D. 1989.som.153 obs. Vasseur).
1.2. En cas d’abus manifeste
L’abus manifeste est une exception distincte de celle de la fraude et n’a pas à revêtir, pour faire obstacle à l’exécution de la garantie, les caractéristiques de la fraude (Cass. com. 20-1-1987 : Bull. civ. IV p. 13)
Existence
Il y a abus manifeste, par exemple :

 lorsque le contrat fondamental était déjà rompu par l’appelant faute de délivrance de la garantie en temps voulu et qu’un tiers avait engagé une action en revendication de la propriété des marchandises vendues (T. com. Paris 15-3-1985 : Banque 1985.524) ;

 lorsque la somme due par le bénéficiaire est largement supérieure au montant de la garantie (CA Paris 17-6-1987 : D. 1988.som.245 obs. Vasseur) ;

 lorsque le bénéficiaire a refusé d’exécuter le contrat (CA Paris 27-6-1988 : D. 1989.som.151 obs. Vasseur ; CA Versailles 1-12-1988 : D. 1989.som.155 obs. Vasseur) ;

 lorsque l’appel de la garantie est fondé sur une modification de la garantie qui ne peut être établie (T. com. Nanterre 24-5-1991 : D. 1992.som.243 obs. Vasseur).
Absence
L’appel n’est pas abusif :

 lorsqu’il est opposé que le solde débiteur qu’il est destiné à garantir est dû à la négligence grave des préposés de la banque bénéficiaire qui ont encaissé des chèques falsifiés (Cass. com. 28-11-1995 : RJDA 2/96 n° 258) ;

 lorsque les affirmations tendant à contester sa mise en oeuvre pour défaut d’accomplissement des conditions de la garantie, telles que dépassement du montant et inexactitude de l’attestation fournie par le bénéficiaire, sont impropres à établir que le garant a eu connaissance de la réalité d’un abus (Cass. com. 12-12-1995 RJDA 3/96 n° 367) ;

 lorsqu’il porte sur une garantie d’exécution, s’il n’est pas établi avec certitude que l’exécution a eu lieu (TGI Paris 10-11-1987 : D. 1988.som.246 obs. Vasseur).
1.3. Défaut de motivation par le juge de la fraude ou de l’abus manifeste
Les juges qui rejettent l’appel de la garantie au motif que le contrat a été exécuté ne caractérisent pas ce faisant l’existence d’une fraude ou d’un abus manifeste de l’appel litigieux (Cass. com. 7-6-1994 : RJDA 12/94 n° 1348).

2. Interdiction de payer adressée au contre-garant
L’interdiction de payer la contre-garantie ne peut être faite au contre-garant que s’il est prouvé qu’il connaissait, au moment de l’appel de la contre-garantie, l’existence d’un concert frauduleux entre le bénéficiaire de la garantie et la banque garante de premier rang, pour déclencher la contre-garantie (Cass. com. 11-12-1985 : D.1986.213 note Vasseur ; Cass. com. 10-1-1989 : Bull. civ. IV p. 5 ; CA Grenoble 12-11-1987 : D. 1988.som.247 obs. Vasseur).
Il appartient au contre-garant d’apprécier si l’appel de la garantie de premier rang est abusif ou non (T. com. Paris réf. 6-3-1987 : D. 1988.som.249 obs. Vasseur).
Le caractère abusif de l’appel à la garantie de premier rang ne rend pas, par répercussion, automatiquement abusif ou frauduleux l’appel à la contre-garantie auquel procéderait la banque de premier rang (Cass. com. 7-6-1994 : RJDA 11/94 n° 1195).

Luxembourg
Absence de lien automatique entre l’appel abusif de la garantie principale et l’appel de la contregarantie
Le caractère abusif de l’appel à la garantie de premier rang ne rend pas, par répercussion, automatiquement abusif ou frauduleux l’appel à la contre-garantie auquel procéderait la banque de premier rang (Cour d’appel de Luxembourg 16-3-1983 : D. 1983.IR.299 obs. Vasseur).

Suisse
Existence d’une fraude.

Il y a fraude si le bénéficiaire fait appel à la garantie alors qu’une décision juridictionnelle définitive constate que l’exportateur a exécuté toutes ses obligations (Cour de justice de Genève 29-9-1983 : D. 1984.IR.93 obs. Vasseur).

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