Article 3

La convention d’arbitrage doit être faite par écrit, ou par tout autre moyen permettant d’en administrer la preuve, notamment par la référence faite à un document la stipulant.

Jurisprudences comparées

Etats-Unis
Litige soumis à l’arbitrage
Selon le droit de l’Etat de Floride, trois éléments doivent être pris en considération pour déterminer si un litige a été soumis à l’arbitrage :
 il doit y avoir un écrit valide ;

 cet écrit doit inclure le litige en cause ;

 les parties ne doivent pas avoir renoncé à leur droit à l’arbitrage (Terminix Int’l Co. L.P. v. Ponzio, 693 So.2d 104 (1997)).

Ecrit au sens de la convention de New-York

Une clause compromissoire figurant dans une police d’assurance non signée satisfait à l’exigence d’une convention écrite (Chloe Z Fishing Co c/ Odyssee Re (London) Ltd, GP.2001 som. 29 avril obs. E. Ordway).

Interprétation d’une clause ambiguë

En présence d’une clause d’arbitrage contenue dans un contrat de prestation de service organisant un transport et d’une clause attributive de juridiction figurant dans les connaissements émis en application de ce contrat, il a été accordé une injonction de se soumettre à l’arbitrage au motif que l’ambiguïté résultant de la clause du contrat de service visant tout litige relatif à ce contrat devait être interprétée en faveur de l’arbitrage au motif principal que les doutes quant à l’étendue des questions entrant dans le champ de l’arbitrage doivent bénéficier à ce dernier, mais aussi en vertu du principe qui veut que l’ambiguïté s’interprète contre le rédacteur du contrat, le contrat et les connaissements ayant été rédigés par le transporteur (Kelso Enterprises Ltd C/ M/V Diadema : GP 2009.som.25 octobre rapporté par E. Ordway et B. Derains).

Interprétation des termes « en relation avec les contrats »
Certains juges considèrent que la clause selon laquelle seront soumis à l’arbitrage tous les litiges en relation avec le contrat ne comprend que les litiges concernant l’interprétation et l’exécution du contrat (Mediterranean Enters, Inc. v. Ssangyong 637 Corp. 708

D’autres juges considèrent que la clause selon laquelle seront soumis à l’arbitrage tous les litiges en relation avec le contrat comprend tous les litiges ayant un lien direct ou indirect avec le contrat. Seront par conséquent inclus les litiges concernant la fraude, la violation des obligations fiduciaire, la violation de la loi sur les franchises etc. (Southland Corp. V. Keating, 465 U.S. 1, 15 n.7, 104 S ; Ct. 852, 79 L.Ed.2d 1 (1984)).

Certains juges prennent une position médiane et considèrent qu’il est équitable de considérer que tous les litiges apparaissant entre les parties contractantes ne doivent pas nécessairement être soumis à l’arbitrage. Pour que cela soit le cas il faut une connexion entre le litige et le contrat contentant la clause d’arbitrage (Seifert v. Home Corporation, 750 So.2d 633 (1999)).

Le seul fait que le litige ne serait pas apparu si les parties n’avaient pas contracté ne suffit pas à démontrer la connexion entre le litige et le contrat (Armada Coal Export, Inc. v. Interbulk, Ltd, 726 F.2d 1566 (1984)).

La connexion entre le litige et le contrat sera établie en cas de violation d’une obligation imposée seulement pas le contrat (et non pas la loi) (Barlat v. Doe Partners, 747 P.2d (1218 (1989)).

Litiges arbitrales
Application de la clause d’arbitrage au litige sur la validité du contrat
Lorsqu’une clause d’arbitrage est insérée dans un contrat, la question de savoir si le contrat est valide doit être soumise à l’arbitrage (Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin MFG Co. 388 U.S 395 (1967)).

Nature de la convention d’arbitrage
L’arbitrage est simplement un contrat entre les parties. C’est un moyen de résoudre les conflits que ces dernières ont accepté de soumettre à l’arbitrage, mais seulement ceux-ci (AT&T Technologies, Inc. V. Communications Workers, 475 U.S. 643 (1986)).

L’arbitrage étant un contrat les juges doivent appliquer le droit des contrats aux clauses d’arbitrage, que ce soit pour déterminer si cette dernière est valide ou pour déterminer son étendue (Volt Information Sciences, Inc v. Board of Trustees of Leland Stanford Junior Univ. 489 U.S. 468 (1989)).

Et plus particulièrement, les juges devront déterminer si l’intention des parties était de soumettre le litige à l’arbitrage (Estate of Jesmer v. Rohlev 241 III. App. 3d 798 (1993)).

Une condition supplémentaire s’applique lorsque la question est de savoir si une partie a accepté que les arbitres décident la question de la validité de la clause d’arbitrage. Dans ce cas, les juges doivent démontrer que la partie a accepté de manière claire et non équivoque que cette question soit résolue par les arbitres (Steelworkers v. Warrior & Gulf 363 U.S. 574 (1960)).

Les clauses d’arbitrage sont de nature contractuelle, c’est pourquoi ces dernières, ainsi que le contrat dans lequel elles sont incluses, relèvent du droit des contrats (R.W. Roberts Constr. Co., Inc. V. St. Johns River Water Management Dist. 423 So.2d 630 (1982)).

En raison de la nature contractuelle des clauses d’arbitrage, la politique fédérale favorisant l’arbitrage ne doit pas servir à étendre les termes contractuels au-delà de l’intention des parties (Seaboard Coast Line R.R. v Trailer Train Co. 690 F.2d 1343 (1982)).

Application de la loi fédérale sur l’arbitrage
La loi fédérale sur l’arbitrage (Federal Arbitration Act) s’applique notamment à tous les contrats en relation avec le commerce. Les termes « en relation avec » devant être entendus largement (Allied-Bruce Terminix Cos., Inc. v. Dobson, 513 U.S. 265, 115 S.Ct. 834, 130 L.Ed.2d 753 (1995)).

Objectif de la loi fédérale sur l’arbitrage
En votant la loi fédérale sur l’arbitrage (Federal Arbitration Act), le Congrès américain a voulu un mode de règlement des conflits moins formel et plus efficace que le règlement par des juges (O’Neil v. Hilton Head Hosp., 115 F.3d 272, (1997)).

La loi fédérale sur l’arbitrage (Federal Arbitration Act) est une loi libérale qui a pour objectif d’encourager l’arbitrage. Par conséquent, les doutes sur l’étendue de la clause d’arbitrage doivent profiter à l’arbitrage (Moses H Cone Mem’l Hosp. v. Mercury Constr. Corp. 460 U.S. 1, 24, 103S.Ct. 927, 74L.Ed.2d 765 (1983)).

France
Signature des parties
Il a été refusé effet à un compromis signé par l’un des arbitres et non par les parties (Cass. civ. 17-11-1993 : Bull. civ. II p. 181).

Forme et contenu de l’écrit
Un écrit quelconque suffit, par exemple : une correspondance échangée entre les parties (CA Paris 13-1-1984 : D. 1984.IR.174). Il n’est pas nécessaire que la clause fasse l’objet d’une approbation spéciale (CA Paris 26-6-1987 : D. 1987.IR.183). Il importe seulement que l’objet du litige soit suffisamment déterminé (CA Paris 12-2-1985 : Rev. arb. 1986.459 note Rondeau-Rivier, acceptant que le compromis soit complété par la demande d’une partie et la réponse de l’autre).
Toutefois, la clause compromissoire n’est pas stipulée par écrit lorsqu’elle figure dans une lettre confirmant un accord téléphonique, même si le destinataire n’élève aucune protestation à son sujet (Cass. com. 15-7-1987 : Bull. civ. IV p. 133 ; contra Cass. civ. 21-1-1999 : RJDA 4/99 n° 496, les parties étant en relations commerciales constantes).

Suisse
Exigence d’un écrit
La loi fédérale suisse sur le droit international privé du 18 décembre 1987 dispose en son article 178, alinéa 1, que « quant à la forme, la convention d’arbitrage est valable si elle est passée par écrit, télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen de communication qui permet d’en établir la preuve par un texte ».
Ecrit au sens de la convention de New-York
Constituent un écrit au sens de cette convention :
– un bulletin de commande relatif à la livraison d’une machine auquel était joint un document se référant expressément à des conditions générales de livraison prévoyant l’arbitrage des litiges, car le contrat de vente avait été conclu par des commerçants rompus aux affaires et qui étaient censés connaître le contenu des normes auxquelles ils se référaient (Tribunal de première instance du Canton de Genève 16-11-1989 : RDAI 1992.468) ;
– des conditions générales contenant une clause compromissoire auxquelles renvoyaient un ordre de confirmation d’achat de marchandises (Trib. bâlois 5-7-1994, Yearbook 1996.685 s.) ;
– une clause compromissoire figurant dans des conditions générales, quoique non signée, car « l’exigence de la signature se relativise fatalement en matière de commerce international », le comportement des parties étant de nature à suppléer en vertu des règles de la bonne foi à l’observation d’une règle de forme (Trib. fédéral suisse 16-1-1998, AFT.121.III p. 38 s.).

Absence de convention d’arbitrage entre les parties au litige
Non-cession de la créance née du contrat contenant la convention résultant de l’acceptation par une partie du règlement de sa créance contractuelle par son débiteur dans les mains de la banque qui a consenti un prêt à cette partie

Une société allemande, désignée chef de file d’une joint venture constituée entre elle et deux autres sociétés égyptienne et française, a conclu un contrat d’entreprise avec l’Etat libanais désigné maître d’ouvrage en vue de la reconstruction de bâtiments ; un contrat de sous-traitance liant la joint venture et l’un de ses membres, la société égyptienne portait sur l’exécution des travaux et renfermait une clause d’arbitrage en cas de difficultés d’exécution. Pour permettre à la société égyptienne d’obtenir d’une banque un prêt destiné au financement des travaux qu’elle avait pris l’engagement d’assumer, la société chef de file a signé une déclaration destinée à la banque prêteuse par laquelle elle s’engageait envers cette dernière a effectuer auprès d’elle les paiements dus à la société égyptienne sous- traitante.
La banque prêteuse ne recevant pas les paiements attendus a engagé une procédure arbitrale à l’encontre de la société chef de file qui a alors contesté la compétence arbitrale.
Le tribunal arbitral, constitué sous l’égide de la Chambre de commerce internationale (CCI), s’est déclaré incompétent à défaut de preuve de la réunion de deux conditions cumulatives : l’existence d’une convention d’arbitrage valable dans le contrat de sous-traitance et la cession valable de cette convention par le sous-traitant à la banque prêteuse en tant qu’accessoire de sa créance née du contrat de sous- traitance. Aux yeux des arbitres, la seconde faisait défaut car la volonté du car la volonté du sous-traitant de céder cette créance ne pouvait pas résulter de l’interprétation de la déclaration de volonté du chef de file, laquelle ne caractérisant pas une cession de créance.
Le tribunal fédéral suisse a confirmé la validité de la sentence ainsi rendue par le tribunal arbitral.
Tribunal fédéral suisse, 1re Cour Civile, arrêt n° 4P.32/2007 du 11 avril 2007, JURICAF

Tunisie

Dispense d’acte de mission
Le droit tunisien n’impose pas la signature d’un acte de mission pour la validité de la convention d’arbitrage (CA Tunis 26-10-1999, cité par A. Ouerfelli, Bull. Assoc. Suisse de l’Arbitrage 2000 n° 2 p. 262).

Uruguay
Ecrit au sens de la convention de New-York
Les règles uruguayennes exigeant que la convention d’arbitrage soit faite en présence d’un notaire ont été écartées comme cause de nullité du compromis d’arbitrage, la convention de New-York n’exigeant qu’un écrit (T. d’appel de Montevideo 18-6-2003 : GP 2005. doctr. 21/22 octobre obs. F. Mantilla-Serrano et E. Silva-Romero ; GP 2005.som.3585).

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