Article 29

Les lettres de garantie et de contregarantie ne peuvent être souscrites sous peine de nullité par les personnes physiques.
Elles créent des engagements autonomes, distincts des conventions, actes et faits susceptibles d’en constituer la base.

Jurisprudences comparées

Belgique

Engagement unitlatéral
L’engagement du garant est unilatéral (CA Bruxelles 15-10-1987 : D. 1988.som.244 obs. Vasseur).

France

1. Habilitation à cautionner ne vaut pas habilitation à garantir à première demande
Mutuelle

Une mutuelle soumise au Code de la mutualité, habilitée à fournir des cautionnements ne peut, de ce fait, émettre des garanties indépendantes, car cette dernière implique une aggravation de l’engagement du garant (Cass. 1° civ., 1-10-1996 : Rev. dr. banc. 1996.239).
Représentant légal d’une société
}La garantie à première demande souscrite au profit d’une banque par le président d’une société a été annulée au motif que le président avait été autorisé à donner un cautionnement au nom de la société et non une telle garantie (Cass. 1° civ. 1-3-2005 : RJDA 7/05 n° 837).

2. Formulation de la garantie
L’engagement du garant doit être exprès (Cass. com. 26-1-1993 : RJDA 5/93 n° 433).
Une banque étrangère peut être engagée comme garante en vertu du mandat apparent de ses employés (CA Versailles 9-6-1994 : D.1995.som.15 obs. Vasseur).

3. Engagement unilatéral
L’engagement du garant est unilatéral (Cass. civ. 18-11-1992 : D. 1995.som.14 obs. Vasseur).

4. Obligation du garant de payer indépendamment du sort des obligations garanties
4.1.Existence de l’obligation
Le garant ne peut pas refuser de payer en invoquant :

 une exigence pour le bénéficiaire de justifier le bien-fondé de sa demande (TGI Paris réf. 13-5-1980 : JCP 1981.II.19550 obs. Vasseur) ;

 un rapport d’expertise faisant le point sur l’exécution du contrat (T. com. Nantes 22-9-1983 : D. 1984.IR.202 note Vasseur) ;

 une quelconque exception tirée du contrat garanti (Cass. com. 20-12-1982, 1° espèce : D. 1983.365 note Vasseur : inexécution ; CA Riom 14-5-1980 : D. 1981.336 note Vasseur : exécution défectueuse ; CA Bordeaux 9-3-1983 : D. 1983.IR.300 note Vasseur : contestation des sommes dues ; Cass. com. 30-1-2001 : Bull. civ. IV n° 25 : défaut de déclaration de la créance garantie ; CA Nancy 22-9-1998 : JCP E 1998.pan.967 : défaut de déclaration de la créance garantie, défaut d’information par le bénéficiaire et faute du bénéficiaire qui a empêché la subrogation du garant dans les droits et sûretés du bénéficiaire ; T. com. Paris réf. 12-4-1991 : D. 1992.som.239 obs. Vasseur : compensation) ;

 l’exécution du contrat garanti (Cass. com. 21-5-1985 : GP 1985.770 note Piedelièvre) ;

 la nullité éventuelle du contrat garanti (Cass. com. 20-12-1982, 2e espèce : D. 1983.365 note Vasseur ; CA Versailles 28-2-1992 : BRDA 11/92 p. 5 ; contra CA Paris 14-1-1993 : JCP G 1993.II.22069 note Dumesnil-Rossi), sa résiliation (CA Paris 19-5-1988 : D. 1989.som.146 obs. Vasseur) ou la faute du bénéficiaire (CA Paris 17-1-1983 : D. 1983.IR.303 obs. Vasseur) ;

 les difficultés, notamment politiques, que le donneur d’ordre risque de rencontrer pour exercer un recours efficace contre le bénéficiaire (CA Riom 14-5-1980 : D. 1981.336 note Vasseur ; CA Paris 1-2-1984 : D. 1984.265 note Vasseur) ;

 le défaut d’accord du donneur d’ordre (CA Paris 22-6-1978 : D. 1979.259 note Vasseur) ;

 le lourd dommage que le paiement ferait subir au donneur d’ordre par privation de capitaux importants (Cass. com. 5-5-1988 : D. 1988.430 note Vasseur) ;

 un protocole prévoyant le paiement direct du bénéficiaire par le contre-garant (Cass. com. 9-10-2001 : RJDA 2/02 n° 203).
4.2. Conséquences du refus de paiement
Si le garant refuse de payer, il peut y être condamné par justice (CA Paris 24-11-1981 : D. 1982.296 note Vasseur) et, en outre, à des dommages et intérêts à l’égard du bénéficiaire en cas de refus de mauvaise foi (Cass. com. 20-12-1982, 1e espèce : D. 1983.365 obs. Vasseur).

5. Obligation du contre-garant de payer
Indépendance des contre-garanties
Par rapport à la garantie principale

Les contre-garanties sont indépendantes des garanties et elles peuvent être invoquées aux conditions qui leur sont propres (Cass. com. 8-11-1994 : RJDA 3/95 n° 338 ; Cass. com. 7-3-1995 : RJDA 8-9/95 n° 1023 ; Cass. com. 26-11-1996 : RJDA 3/97 n° 397 ; CA Paris 17-9-1991 : RJDA 11/91 n° 952).
La clause compromissoire figurant dans le contrat garanti ne joue pas dans les rapports de la banque contre-garante et de la banque garante de premier rang (CA Paris 14-12-1987 : Rev. arb. 1989.240 note Vasseur) ni dans ceux du donneur d’ordre et de la banque contre-garante (CA Paris 25-2-1988 : D. 1989.som.150 obs. Vasseur). Celle figurant dans la contre-garantie ne peut pas, quant à elle, être invoquée par le donneur d’ordre (CA Paris 14-12-1987, précité).
Par rapport au contrat de base
Les contre-garanties sont indépendantes du contrat de base (Cass. com. 29-4-1986 : Bull. civ. IV p. 64).

Suisse
Refus de paiement non justifié
Le garant ne peut refuser de payer en invoquant les difficultés politiques que le donneur d’ordre risque de rencontrer pour exercer un recours efficace contre le bénéficiaire (Cour de justice de Genève 24-6-1983 : D. 1983.IR.486 note Vasseur).

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