Article 28

La lettre de garantie est une convention par laquelle, à la requête ou sur instructions du donneur d’ordre, le garant s’engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur première demande de la part de ce dernier.
La lettre de contregarantie est une convention par laquelle, à la requête ou sur instructions du donneur d’ordre ou du garant, le contregarant s’engage à payer une somme déterminée au garant, sur première demande de la part de ce dernier.


Jurisprudences comparées

France

1. Qualification de la garantie principale
1.1. Principe.
Pour que la garantie soit à première demande, elle doit comporter un engagement autonome et distinct des obligations garanties ; c’est le critère de l’objet de l’obligation du garant qui est déterminant : quels que soient les termes employés, si cette obligation n’a pas pour objet la dette du débiteur principal, la garantie est à première demande (Cass. com. 11-6-2002 n° 1170 : RJDA 11/02 n° 1187) ; si elle a pour objet la propre dette du débiteur principal, la garantie est un cautionnement (Cass. com. 11-3-1997 : RJDA 7/97 n° 930).

1.2. Applications
1.2.1. Existence d’une garantie à première demande
La garantie est une garantie à première demande :

 si l’engagement pris par une banque est de payer irrévocablement à un maître d’ouvrage toute somme jusqu’à concurrence d’un montant de 5% de la commande immédiatement à première demande, sans pouvoir différer le paiement ou soulever de contestation (Cass. 3e civ., 27-9-2000 : RJDA 2/01 no 233) ;

 si elle comporte de simples références au contrat de base qui n’impliquent aucune appréciation des modalités d’exécution de celui-ci pour évaluer les montants garantis ou déterminer la durée de validité de la garantie (Cass. com. 30-1-2001 : RJDA 5/01 n° 642) ;

 si la demande doit être « justifiée », cette condition ne conférant pas au garant une quelconque faculté d’en discuter le bien-fondé (Cass. com. 12-7-2005 n° 1082, 2e espèce : RJDA 11/05 n° 1286) ;

 si l’engagement est de payer à première demande inconditionnellement, la seule référence, dans l’acte de garantie, à l’engagement du garant de payer les sommes dont la société garantie serait débitrice n’étant pas de nature à disqualifier le contrat (Cass. com. 7-6-2006 : Rev.dr.banc. 2006 n°159 obs. A. Cerles).

1.2.2. Existence d’un cautionnement
Constitue un cautionnement :

 un engagement souscrit par une société mère à l’occasion de la conclusion d’un contrat de sous-traitance par l’une de ses filiales au profit du maître de l’ouvrage, dès lors qu’il était ainsi libellé : « le garant se porte caution irrévocablement et inconditionnellement ... pour toutes les garanties, engagements et obligations et responsabilités que la filiale doit exécuter, fournir ou observer dans le cadre du contrat ou en relation avec celui-ci », cet engagement ayant en effet pour objet la propre dette de la filiale (Cass. com. 16-6-2004 : RJDA 12/04 no 1378) ;

 un acte de garantie par lequel une banque s’était engagée à payer toutes sommes dues par une société en cas de défaillance de celle-ci, car cet engagement avait pour objet la propre dette du débiteur principal (Cass. com. 16-6-2004 : RJDA 12/04 no 1378) ;

 l’acte qui s’affirme comme une garantie autonome mais dont une clause, titrée « portée de l’engagement », fait expressément référence à la dette garantie (Cass. 1e civ. 6-7-2004 : RJDA 1/05 no 76) ;

 la lettre de garantie mentionnant que la garantie devra être mise en œuvre « au titre des importations de fruits et légumes pendant la période allant du 1er décembre 2003 au 30 juin 2004 », car l’engagement de garantie est lié au contrat principal d’importation et a pour objet de garantir la dette née de ce contrat (CA Aix-en-Provence : Bull. d’Aix 2006 p. 101).

2. Qualification de la contre-garantie
Une contre-garantie qui comporte un engagement inconditionnel est à première demande, indépendamment de la garantie de premier rang (CA Paris 18-11-1986 : D. 1988.som.247 obs. Vasseur).

3. Incompétence du juge des référés pour qualifier
L’appréciation de l’existence d’un engagement inconditionnel ou non constitue une contestation sérieuse qui ne peut pas être tranchée par le juge des référés (CA Paris 10-1-1986 : D. 1986.IR.154 obs. Vasseur ; CA Paris 10-4-1986 : D. 1988.som.244 obs. Vasseur).

Royaume- Uni
Performance bond inconditionnel
Un acte dit « performance bond », inconditionnel, est traité comme une garantie à première demande (Court of Appeal Londres 20-7-1977 : Lloyds Law Reports 1978.vol.I.166).

Suisse

Distinction de la garantie à première demande par rapport à l’engagement au titre d’un crédit documentaire
Constitue une garantie à première demande la garantie ainsi conçue : « ... nous nous engageons à vous remettre le connaissement original et à vous couvrir ainsi qu’à vous dédommager pour toute réclamation qui pourrait être présentée contre ... vous ... aux termes du connaissement.... ainsi que pour toute perte, frais (y compris des frais entre avocats et entre avocat et client), dommages et dépenses que vous (vous verriez) imposer en rapport direct avec ladite modification de destination d’Abidjan à Douala » ; cette garantie n’est pas une garantie documentaire car elle ne fait pas mention des documents à la présentation desquels sa mise en œuvre serait liée, ni un cautionnement, bien que les déclarations de garantie faites par des particuliers doivent plutôt être considérées comme des cautionnements, mais se trouve être une garantie indépendante car il convient d’admettre qu’il en est ainsi lorsque la garantie est émise par un établissement bancaire dans le cadre d’un contrat international ; cet engagement apparaît dès lors comme une garantie bancaire sui generis dont les conditions découlent de la seule volonté des parties (Tribunal fédéral suisse 13-4-1993 : D. 1995.som.12 obs. M. Vasseur).

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