Article 26

Le recours en annulation n’est recevable que dans les cas suivants :

 si le Tribunal arbitral a statué sans convention d’arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée ;

 si le Tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l’arbitre unique irrégulièrement désigné ;

 si le Tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui a été confiée ;

 si le principe du contradictoire n’a pas été respecté ;

 si le Tribunal arbitral a violé une règle d’ordre public international des Etats signataires du Traité.

 si la sentence arbitrale n’est pas motivée.

Jurisprudence OHADA

Existence de la convention d’arbitrage conclue par mandataire
Il ne saurait être fait grief à l’arbitre d’avoir statué sans convention contenant la clause compromissoire au motif que la convention contenant la clause compromissoire avait été conclue par un tiers, dès lors que cette personne ne pouvait agir qu’au nom et pour le compte de l’auteur du recours en annulation ; c’est à juste titre que l’arbitre, se fondant sur la théorie de l’apparence, a estimé que la convention avait été conclue au nom et pour le compte de l’une des parties à l’arbitrage (CA Abidjan, 20-4-2001 : PDCI c/ SARL J. & A. International Co,www.ohada.com, Ohadata J-02-127, note P. BOULANGER).

Respect de la mission confiée
Obligation pour les juges de motiver les manquements imputés à l’arbitre
Pour affirmer valablement que des arbitres ne se sont pas conformés à leur mission, et annuler leur sentence, en application de l’article 26 de l’AUA, une Cour d’appel doit non seulement indiquer préalablement l’étendue de la mission des arbitres, eu égard notamment à la convention d’arbitrage, mais également, spécifier en quoi ils ont failli à leur mission, avant de tirer les conséquences ; en ne le faisant pas, la Cour d’Appel a fait une mauvaise application de l’article 26 de l’AUA et son arrêt encourt la cassation (CCJA, n° 010/2003,19-6-2003 : M. DELPECH Gérard et Mme DELPECH Joëlle c/ Sté SOCTACI, Actualités juridiques N° 40/2003, p.15, obs. François KOMOIN, www.ohada.com, Ohadata J-04-65, voir Ohadata J-02-127).

Jurisprudences comparées

Allemagne
Irrecevabilité du recours pour défaut d’application d’une convention d’arbitrage prétendue valable
Dans un cas où le recourant en annulation de la sentence prétendait que la convention d’arbitrage était bien applicable, il a été jugé que le Code de procédure civile ne fournit aucune voie de recours contre une sentence pour laquelle l’arbitre se reconnaît à tort incompétent (Cour fédérale de justice (BGH) 6-6-2002 : GP 2003. som.1922 obs. V. Denoix de Saint-Marc).

Argentine
Les causes d’annulation des sentences sont limitatives (Camara nacional de Apelaciones en lo Comercial, 8-8-2007, Gasnor SA c/ Mobil Argentina SA : GP 2008.som.28 mai cité par F. Mantilla-Serrano et E. Siva Romero).

Belgique
Contrôle de l’ordre public
La sentence doit être examinée non seulement d’un point de vue formel mais aussi du point de vue du contenu ; le juge a pour mission d’assurer l’effectivité des dispositions d’ordre public ; l’absence de révision au fond interdit au tribunal de réexaminer les éléments du litige tels qu’ils ont été soumis par les parties au tribunal arbitral et de substituer sa propre appréciation à celle des arbitres ; c’est à partir de la sentence et de sa motivation qu’il convient de déterminer si l’ordre public est ou non violé (T. 1ère instance Bruxelles 8-3-2007 : Rev. arb. 2007.303 note A. Mourre et L.Radicati di Brozolo).

Bulgarie

Les moyens d’annulation d’une sentence sont expressément énumérés par l’article 47 de la loi sur l’arbitrage commercial international. Par suite, ne peuvent être invoqués comme causes d’annulation tous les autres vices affectant la sentence arbitrale.

En l’espèce, la cour d’arbitrage avait été saisie d’un différend relatif à l’exécution de deux accords de compensation (dits de troc) ayant pour objet la fourniture d’une quantité déterminée moyennant un prix fixé à la tonne de minerai de fer pendant une certaine durée et renfermant une clause stipulant que tous les litiges ultérieurs découlant du contrat ou s’y rapportant et non réglés à l’amiable seraient soumis au tribunal arbitral près la Chambre de commerce et d’industrie de Bulgarie- Sofia, la décision étant définitive et obligatoire pour les parties.
La sentence condamnant l’une des sociétés au paiement d’une somme représentant la contrepartie financière des marchandises non livrées aux termes de l’un des accords et de dommages et intérêts moratoires a fait l’objet d’une demande d’annulation fondée sur l’article 47 de la loi bulgare sur l’arbitrage international par la société condamnée estimant que la cour d’arbitrage avait statué sur des questions ne relevant pas de la convention d’arbitrage .
La Cour de cassation a écarté la demande d’annulation en estimant que l’annulation prévue par l’article 47 de la loi bulgare sur l’arbitrage commercial international ne s’étendait pas à toutes les sentences arbitrales entachées de vice mais uniquement aux vices explicitement énumérés par l’article 47 ; en effet, le présent litige découlant des relations commerciales et relevant du droit privé a été tranché en application d’une convention d’arbitrage (Cour suprême de cassation, Collège commercial, 2ème chambre commerciale, arrêt n° 185 du 18-6-2005, affaire civile n° 1010/2002, JURICAF).

Colombie
La liste des causes d’annulation des sentences est limitative ; l’annulation d’une sentence ne peut donc pas être prononcée sur le fondement des causes d’annulation des contrats ; la prescription de l’action en paiement d’une créance contractuelle n’est pas d’ailleurs une cause de nullité des contrats ni de droit privé ni de droit public (Consejo de Estado de lo Contencioso admnistrativo 21-3-2007 : Hospital Departemental de Granada ESE c/ Etnofuturo : GP 2008.som. 28 mars cité par. F. Mantilla-Serrano et E. Siva Romero).

Costa Rica
Motivation
Le contrôle de la motivation de la sentence n’est pas une cause d’annulation de cette dernière (Corte Suprema de Justicia de Costa Rica 23-3-2006 : GP 2007.som.13 juillet rapporté par F. Mantilla-Serrano et E.

Espagne
Renonciation au recours en annulation

Le recours en annulation est irrecevable lorsque le demandeur n’a pas soulevé le moyen de nullité devant le tribunal arbitral (Ord. de l’Audiencia Provincial de Madrid 17-3-2006, Wayss & Freytag et Sollazo Hermanos c/ Aguas Argentinas : GP 2008.som. 28 mars cité par A. Sabater).

Etats-Unis
Principe du contradictoire
Renonciation à invoquer la violation du contradictoire
Il a été jugé que devrait être rejetée une contestation du principe du contradictoire soulevée pour s’opposer à l’exequatur d’une sentence arbitrale, en vertu de l’article 5-1 b de la convention de New York, au motif que la partie soulevant l’exception avait eu les moyens de s’opposer à la prétendue violation (Cour fédérale des Etats-Unis, New York district sud, 24 août 1990 : Rev. arb. 1994.739 note Y. Derains).

France

1. Défaut de convention d’arbitrage
Absence de convention
Les arbitres n’ont pas statué en vertu d’une convention d’arbitrage :
– lorsqu’ils ont prononcé une seconde sentence dans un même litige après avoir par une première sentence débouté le demandeur, car ils se trouvaient alors dessaisis et ne pouvaient prononcer une seconde sentence rendue ultérieurement dans le même litige (Cass. 2e civ., 5-4-1994 RJDA 8-9/94 n° 979) ;
– lorsqu’ils ont statué sur le fondement d’un acte de mission, établi après un premier échange de mémoires, qui ne reproduisait que partiellement la clause litigieuse, et alors que cet acte n’a pas été signé par l’une des parties qui avait contesté la privation du recours aux tribunaux étatiques envisagés par l’acte de mission en dépit des termes explicites de la clause ; les juges ont pu qualifié la clause figurant au contrat comme instituant une procédure de conciliation préalable à la saisine de la juridiction étatique (Cass. 1e civ. 11-7-2006 n° 1300 : RJDA 2/07 n° 210).

Convention valable
Les arbitres n’ont pas statué sur une convention nulle :
– au motif que le compromis ne comportait pas la détermination de l’objet du litige qui est imposée à peine de nullité, dès lors que la sentence exposait les prétentions respectives des parties et leurs moyens, la preuve de l’objet du litige étant alors considérée comme rapportée, compte tenu du caractère authentique des énonciations de la sentence quant à ce que l’arbitre a pu constater (CA Paris, 1re ch. C, 6-11-1997 : Rev. arb. 1998.706 obs. Y. Derains) ;
– lorsqu’ils ont rendu leur sentence alors qu’avait été dressé un acte dit « compromis d’arbitrage » qui ne comportait pas la signature du requérant en nullité, dès lors que ce document ne précisait que le calendrier et les règles de procédure applicables à l’instance (Cass. civ.2, 21-11-2002 : JCP G 2003.IV.1602 ; RJDA 3/03 no 342).

2. Mentions de la sentence
Mentions non requises
Ne constituent pas un cas d’annulation de la sentence l’omission du prénom d’une partie et le défaut d’indication du prénom dans les convocations par lettre recommandée avec accusé de réception ne suffit pas à établir le défaut de convocation dans la mesure où d’autres circonstances permettent d’établir que la partie en cause avait eu connaissance de la notification (CA Paris, 1re ch. suppl., 28-6-1991 : Rev. arb. 1992.633 obs. J. Pellerin).

3. Mission des arbitres
3.1. Respect de leur mission par les arbitres
La mission confiée aux arbitres a été respectée :
– lorsque l’arbitre statue dans la même sentence à la fois sur la difficulté soulevée sur la compétence et celle sur le fond du litige (CA Paris, 1re ch. C, 10-3-1995 : Rev. arb. 1996.143 obs. Y. Derains) ;
– lorsque l’arbitre se déclare dessaisi par le prononcé de la sentence, peu important qu’il ait reçu postérieurement à la sentence un mémoire complémentaire, car cette demande ne l’oblige pas à rouvrir les débats puisqu’il ne s’agit ni d’une requête en interprétation, ni d’une requête en rectification d’erreur matérielle, ni d’une requête en omission de statuer (CA Paris, 1e ch. C, 30-051995 : Rev. arb. 1996.533) ;
– même lorsqu’ils n’ont pas fixé la date à laquelle l’affaire doit être mise en délibéré (Cass. 2e civ., 12-12-1990, Rev. arb. 1991.317 note Théry).

3.2. Méconnaissance de leur mission par les arbitres
La mission confiée aux arbitres a été méconnue :
– lorsque le tribunal arbitral s’est prononcé sur une demande de remboursement d’un prêt qui ne faisait pas partie de la mission des arbitres et qui ne présentait aucun lien avec la demande principale ; le chef correspondant de la sentence, détachable des autres dispositions de celle-ci, doit être annulé (Cass. 2e civ., 5 avril 1994 : RJDA 8-9/94 no 979) ;
– lorsque l’arbitre a statué sur l’indemnisation du préjudice causé par le retard dans le versement de fonds, en incluant le trouble dans les relations contractuelles et les difficultés de trésorerie dans les éléments constitutifs du préjudice, alors que la demanderesse à l’arbitrage avait limité d’une manière expresse sa demande à la réparation d’un préjudice consistant uniquement en une perte de change (Cass. 2e civ., 9-12-1997 : Rev. arb. 1998.417 obs. L. Kiffer) ;
– lorsque les arbitres, s’agissant d’une cession d’actions avec obligation pour le cessionnaire de rembourser les comptes courants d’associés aux cédants, devaient rechercher si une faute dans la gestion de la société acquise par le cessionnaire avait été commise et avait entraîné le non-remboursement des comptes courants, justifiant l’allocation de l’indemnité demandée, et ont estimé que la question qui leur était posée était de savoir si le cessionnaire était ou non personnellement engagé au paiement des sommes figurant sur les comptes (CA Montpellier, 1re ch., 12-12-2000 : JCP (éd. E) 2002.320 note F. Auckenthaler) ;
– lorsque les arbitres, sans en être requis, ont prononcé une condamnation au profit d’une partie étrangère à l’arbitrage ; l’annulation de la sentence doit alors être intégrale, celle qui viserait uniquement le bénéficiaire de la condamnation ôterait toute portée à la décision critiquée et empêcherait son exécution, la cour ne pouvant sans statuer au fond, substituer un autre bénéficiaire à celui désigné par la sentence dès lors que cette désignation ne résulte pas d’une erreur matérielle (CA Paris, 1re ch. C, 26-9-2001 : Rev. arb. 2001. som.915) ;
– lorsque l’arbitre a statué ultra petita en accordant au demandeur une somme excédant le montant de la demande ; en effet, l’évaluation d’un chef de préjudice faite par le demandeur, a pour effet de figer l’objet de la prétention de ce même chef, alors que la faculté donnée au juge d’apprécier les conditions de réparation pécuniaire du préjudice lui impose de ne pas dépasser cette évaluation (CA Versailles, 1e ch, 1e sect., 26-6-2003 no 02/04579 : Bull. inf. C. cass. 2004 no 244) ;
– lorsque l’arbitre n’a pas statué sur un moyen soulevé par une partie (CA Lyon, 1e ch. civ., 15-1-2004 : GP 2004. som.1979) ;
– lorsque la mission des arbitres était circonscrite à la recherche de la responsabilité contractuelle de l’une des parties, le tribunal arbitral a statué sur une demande relative à l’éventuelle responsabilité quasi-délictuelle de cette partie qui, même si elle tend à une condamnation à paiement en réparation du préjudice qui aurait été subi du fait de la cessation prématurée des contrats implique tant au niveau des faits que du droit un examen radicalement différent et doit s’analyser, non comme une demande incidente ayant le même objet que la demande principale, mais comme une demande ayant un objet différent (CA Paris, 1e ch.C, 6-4-2006 : Rev. arb. 2006. som.485) ;
– lorsque, investi par un compromis, l’arbitre, sans nouvel accord des parties, statue sur une demande incidente n’entrant pas, par son objet, dans les prévisions du compromis ; ainsi la demande relative à l’éventuelle responsabilité quasi délictuelle d’une société a été analysée non comme une demande incidente ayant le même objet que la demande principale mais comme une demande ayant un objet différent (Cass. com. 6-3-2007 n° 319 : RJDA 8-9/07 n° 917).

3.3. Appréciation de la mission
Le vice du dépassement de la demande ne s’analyse qu’à partir des écritures des parties et non à partir des pièces versées au débat (CA Paris, 1re ch. suppl., 17-10-1991 : Rev. arb. 1992.672 obs. Zollinger).

3.4. Omission de statuer
L’omission par l’arbitre de statuer sur un chef de demande peut être réparée par l’arbitre, et ne constitue pas un cas d’ouverture du recours en annulation (Cass. 2e civ., 7-1-1999 : JCP 1999.IV.1281 ; Rev. arb. 1999.272 note D. Foussard).
Il en est de même du rejet en termes généraux dans le dispositif de la sentence des demandes sans motivation (CA Paris, 1re ch. G, 17-1-2001, GP 2001.som.1910).

4. Principe du contradictoire
Respect du principe du contradictoire
Le principe du contradictoire a été observé :
– lorsque le seul grief invoqué contre la sentence est qu’elle a qualifié improprement de défenderesse la demanderesse (CA Paris, 1re ch. suppl., 31-5-1991 :Rev. arb. 1992.669 obs. Moitry) ;
– lorsque les arbitres ont, dans le doute, interprété la convention en faveur du débiteur, dès lors qu’ils n’ont fait que se conformer aux règles générales du Code civil relatives à l’interprétation des contrats et trancher un moyen qui était nécessairement dans le débat dans la mesure où les parties s’opposaient sur l’interprétation d’une clause contractuelle et où l’une des parties avait fait référence dans son mémoire « aux règles générales des contrats » (CA Paris 25-3-1993, 1re espèce : Rev. arb. 1995.468) ;
– lorsque les arbitres ont fondé d’office leur décision sur l’esprit du contrat et ont écarté les clauses littérales de ce dernier, celles-ci s’étant révélées inapplicables au cas d’espèce ; le moyen de droit ainsi soulevé était donc dans le débat (CA Paris, 1re ch., 28-5-1993 : DMF 1993.572 note R. Achard) ;
– lorsque l’arbitre a rappelé les droits conférés à l’une des parties par le contrat à l’appui de sa réponse à un grief formulé contre l’autre partie (CA Paris, 1re ch. C, 3-6-1993, 3e espèce : Rev. arb. 1995.468) ;
– lorsque les arbitres qui n’ont pas tenu d’audience des plaidoiries, ont néanmoins permis aux parties de présenter leurs explications à plusieurs reprises et d’échanger leurs mémoire et leurs pièces (CA Aix, 8e ch. B, 30-9-1993, Bull. d’Aix 1993-2 som.50 obs. E. Putman) ;
– lorsque le dossier de plaidoirie remis à l’issue de l’audience peut répondre aux arguments développés dans les conclusions de l’adversaire sous la seule réserve que ne soient pas formulées par ce biais de nouvelles demandes ni produites des pièces non communiquées, la déontologie des avocats n’imposant pas la communication du dossier de plaidoirie à l’adversaire, sauf demande expresse de ce dernier (CA Versailles 13-7-1994 : Rev. arb. 1995.495 note C. Jarrosson) ;
– lorsque les dispositions de l’article 6 du règlement d’arbitrage CCI, alors applicables à la procédure, relatives aux notifications ou communications ont été respectées, aucune autre formalité n’étant exigée (CA Paris, 1re ch. C, 24-3-1995 : Rev. arb. 1996.259 note J.M. Talau) ;
– lorsque le tribunal procède à l’audition de la plaidoirie du conseiller technique d’une des parties car, d’une part, l’article 14 du règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale, alors applicable en la cause, autorise l’arbitre à entendre toute personne à condition que ce soit contradictoirement et, d’autre part, l’article 15.5 du même règlement prévoit que les parties peuvent être assistées de conseils sans préciser qu’il ne peut s’agir que de conseils juridiques (CA Paris, 1re ch. C, 13-4-1995 : Rev. arb. 1996.536) ;
– lorsqu’une société condamnée par une sentence arbitrale a eu connaissance de la date d’audience trois semaines avant celle-ci et a été dûment informée du déroulement de la procédure arbitrale, a présenté par écrit ses moyens de défense et n’a justifié d’aucune impossibilité de comparaître aux dates de remplacement proposées par la chambre arbitrale pour l’audience (CA Paris 3-10-1996 : DA 1996.1322 ; dans le même sens, la partie plaignante ayant disposé du temps suffisant pour faire valoir ses moyens de défense à l’encontre des demandes de son adversaire et des pièces justificatives de celles-ci dont elle était informée depuis plus d’un mois (CA Paris, 1re ch. civ. C, 15-10-1996, 6e espèce : Rev. arb. 1997.239).
– lorsque des arbitres ont arrêté le fondement juridique de la condamnation sans inviter les parties à en débattre, dès lors qu’ils n’avaient introduit aucun moyen nouveau dans le débat et n’avaient, pour trancher le litige comme ils l’ont fait, rien ajouté aux éléments de fait et de droit discutés par les parties (CA Paris, 1re ch. civ. C, 23-1-1996, 3e espèce : Rev. arb. 1997.239) ;
– lorsque l’arbitre, qui a le devoir de résoudre le litige avec une célérité raisonnable en évitant les mesures inutiles, n’a pas demandé d’informations complémentaires après les plaidoiries ; l’égalité procédurale entre les parties n’exige pas non plus d’étendre à l’une les mesures prises à l’égard de l’autre, la possibilité pour celles-ci d’échanger six jeux d’écritures étant suffisante (CA Paris, 1re ch. C, 4-2-1999 :GP 2001.som.1907) ;
– lorsque l’arbitre, auquel il a été demandé de limiter la divulgation des documents contractuels versés aux débats, a donné connaissance de cette demande au conseil de l’autre partie (Cass. 1e civ., 5-1-2000 : GP.2000.som.2560) ;
– lorsque l’arbitre a, en présence des parties, arrêté les modalités de communication des pièces et d’échange des mémoires, tout en les invitant à lui faire connaître si elles souhaitaient la tenue d’une audience à l’effet de fournir toutes observations complémentaires, et que la sentence a énoncé que les parties ont fait parvenir à l’arbitre les pièces dont elles entendaient faire usage et se les sont communiquées entre elles, sans solliciter la tenue d’une telle audience (Cass. 2e civ., 13-1-2000 : GP.2000.som.2562) ;
– lorsque le débat étant complet et clos sur l’ensemble des questions soumises au tribunal arbitral, et les arbitres en ayant déduit les conséquences juridiques qu’ils estimaient fondées, ceux-ci n’ont pas soumis préalablement au prononcé de la sentence sa motivation au débat contradictoire, sauf à empêcher les arbitres à jamais de statuer s’il fallait toujours provoquer les explications des parties sur le raisonnement à tenir (CA Paris, 1re ch. c, 23-1-2003 : Rev. arb. 2003.252.som.) ;
– lorsque le tribunal arbitral a fondé sa décision sur une pièce régulièrement produite aux débats et soumise à la libre discussion des parties, quand bien même cette pièce n’aurait pas été visée dans les écritures des parties (CA Paris, 1e ch. C, 10-6-2004 : GP 2004. som. 3898).

Violation du contradictoire
Le principe du contradictoire a été méconnu :
– lorsque la décision rendue en vertu d’un compromis indique qu’un dossier a été remis à l’arbitre par une partie, mais ne fait pas état de la communication de ces pièces à l’autre partie (CA Paris, 1re ch. suppl., 24-10-1991 : Rev. arb. 1993.110 obs. C. Jarrosson) ;
– lorsque l’arbitre a fondé partiellement sa décision relative à un partage d’honoraires sur une jurisprudence dont il était l’auteur sans la communiquer aux parties ni leur permettre de la discuter contradictoirement (CA Paris, 1re ch. C, 28-3-1996, 5e espèce : Rev. arb. 1997.239, annulant les dispositions de la sentence - dont les différents chefs étaient divisibles - fondées sur le motif susvisé) ;
– lorsque le tribunal arbitral n’a pas informé les parties à l’arbitrage des investigations téléphoniques poursuivies par un des membres, peu important que les informations obtenues fussent d’ordre général Cass. civ.2, 10-11-1998 : JCP 1998.IV.3494 ; Rev. arb. 1998.680 note J.-G. Betto ; Bull. II no 266) ;
– dès lors que les parties à un litige ont été entendues en qualité de sachants ; ainsi a été justement annulée la sentence rendue tandis que des parties au litige porté devant le tribunal arbitral pour y être intervenues volontairement avaient été entendues par le tribunal comme des tiers susceptibles de lui fournir des informations objectives (Cass. 2e civ., 25-3-1999 : JCP (éd. E) 1999.pan.934 ; Rev. arb. 2000.267, 1re espèce, note J.-G. Betto ; Bull. II no 266) ;
– dès lors que, les parties ayant établi un calendrier d’échange des mémoires, une partie a transgressé ce calendrier en déposant un mémoire le jour de l’audience ; elle a ainsi elle-même contrevenu au principe du contradictoire et le tribunal arbitral en rejetant ce mémoire n’y a pas, partant, porté atteinte (CA Paris, 1re ch. C, 23-1996 : Rev. arb.2000.471 note J.-B. Racine).

5. Motivation
Vice de motivation
Une sentence ne peut pas être annulée pour contradiction de motifs car ce moyen tend, en réalité, à critiquer au fond la motivation de la sentence (Cass. 1e civ., 11-5-1999 et CA Paris, 1re ch. C, 26-10-1999, Rev. arb. 1999.811 note E. Gaillard ; Cass. 2e civ., 6-12-2001, D. 2002 IR 133).
En Belgique, la contradiction de motifs est considérée comme une absence de motifs (CA Bruxelles, 1re ch. suppl., 6-12-2000, GP.2001 som.861 obs. B. Hanotiau).
Le contenu de la motivation ne peut être contrôlé par le juge de la régularité de la sentence que dans les cas définis par l’article 1502 du nouveau Code de procédure civile de violation du principe de la contradiction ou de l’ordre public international (Cass. 1e civ., 14-6-2000, D. 2000.IR.195 ; Bull. I no 181).
Dans le même sens, CA Paris, 1re ch. C, 16-11-2000, Rev. arb. 2001.729 note H. Lécuyer.
Le contenu de la motivation échappant au contrôle du juge de la régularité de la sentence, le moyen fondé sur une contradiction entre les motifs de la sentence et le dispositif est donc irrecevable (CA Paris, 1e ch. C, 30-10-2003 : GP 2004.som.1984).

Existence d’une motivation
Lorsque la motivation de la sentence est requise par le règlement d’arbitrage, l’absence de motivation constitue une violation de leur mission par les arbitres ; mais l’arbitre, qui n’est pas tenu de répondre à la totalité de l’argumentation des parties, a suffisamment motivé sa décision par l’indication du montant du préjudice, même sans préciser le mode de calcul (CA Paris, 1re ch. C, 5-10-2000, GP 2001.som.1909).
Dès lors que la motivation existe, il importe peu qu’elle soit convaincante ou non (CA Paris, 1re ch. C, 8–11-2001, Rev. arb. 2001.som.925). Le caractère critiquable de la motivation n’est pas une cause d’annulation de la sentence (CA Paris, 1e ch.C, 25-3-2004 : Rev. arb. 2004.671 note J. Ortscheidt).
De même n’est pas un cas d’ouverture du recours en annulation de la sentence le grief tiré du défaut de réponse à des chefs de conclusions (Cass. 2e civ., 31-1-2002, Bull. civ. II no 9).

6. Ordre public
6.1. Mise en oeuvre de l’exception d’ordre public
Contrôle du juge de l’annulation
La violation de l’ordre public doit résulter de la solution donnée au litige, la méconnaissance d’une qualification même d’ordre public étant sans incidence si cette solution ne heurte pas l’ordre public (Cass. civ. 20-2-1991 : Rev. arb. 1991.453 note Idot). Le contrôle du respect des règles d’ordre public est mené à partir des éléments de fait et de droit retenus par les arbitres dans leur sentence compte tenu de ce qui a été plaidé devant eux, la cour saisie d’un recours en annulation n’étant pas juge du procès qui s’est déroulé devant le tribunal arbitral (CA Paris 15-6-2000 : Rev. arb. 2001.806 obs. Derains). Il s’ensuit que :
– il n’appartient pas non plus à la cour d’apprécier les motifs adoptés par les arbitres pour parvenir à la solution retenue (CA Paris 14-12-2000 : Rev. arb. 2001.806 obs. Derains) ;
– doit être rejeté le moyen d’une partie qui soutient que le tribunal arbitral, en rejetant l’exception d’irrecevabilité des demandes fondées sur la prescription, a violé l’ordre public, car il oblige la cour à vérifier la pertinence du raisonnement juridique par lequel les arbitres ont rejeté l’exception de prescription (CA Paris, 1e ch. C, 25-11-2004 : Rev. arb. 2005.216. som.) ;
– ne peut être soulevé le moyen qui invoque le grief de dénaturation au titre de la violation de l’ordre public (CA Paris, 1° ch. C, 18-1-2007 : Rev. arb. 2007. som.134).

Nullité de la renonciation par avance des parties à soulever l’exception d’ordre public
Les parties ne peuvent pas renoncer par avance à invoquer la nullité pour la violation de l’ordre public (CA Paris 2-12-1977 : GP 1978.1.som.209).

6.2. Violation de l’ordre public
L’ordre public a été violé en cas :
– de mise en œuvre d’un mode contractuel d’évaluation du préjudice subi en cas d’inexécution d’un contrat aboutissant à permettre à la victime de fixer elle-même le montant de son indemnisation (CA Paris 3-11-1977, Rev. arb. 1978.486 note Ph. F.).

6.3. Non-violation d’une règle d’ordre public
L’ordre public n’a pas été méconnu :
– lorsque les arbitres n’ont pas constaté la compensation des condamnations par eux prononcées, dès lors que celle-ci - qui ne leur a d’ailleurs pas été demandée - s’opère de plein droit en l’espèce en application de l’article 1290 du Code civil (CA Paris, 1re ch. suppl., 2-12-1988 : Rev. arb. 1990.909, obs. B. Moreau) ;
– lorsque a été omise la fixation de la date à laquelle l’affaire devait être mise en délibéré (Cass. 1e civ., 12-12-1990 : Rev. arb. 1991.317 note Théry).

Italie
Contrôle de l’ordre public
La condition de contrariété à l’ordre public doit être vérifiée uniquement par référence au dispositif de la sentence (Cass. 1e civ d’Italie 8-4-2004 : GP 2005. som. 1355, chr Tampieri).

Irak
Méconnaissance de leur mission par les arbitres

Le tribunal peut, d’office ou à la demande de l’une des parties, annuler la sentence arbitrale lorsque une erreur substantielle a entaché la sentence ou la procédure requise pour sa validité (Art. 273 du Code de procédure civile).
En l’espèce, la sentence arbitrale est annulée pour erreur substantielle. La Haute juridiction a reproché aux arbitres d’avoir appliqué l’article 146-2 du Code civil permettant ainsi la révision d’un contrat d’entreprise pour imprévision alors que d’une part, la demande portait sur la réparation du préjudice résultant du retard et non pas sur la restauration de l’équilibre contractuel et d’autre part, la fluctuation des prix consécutive aux circonstances actuelles dans le pays, était bien prévisible, ce qui fait échec à la théorie de l’imprévision (Cour de cassation fédérale, Ch. élargie, 26 sept. 2007, Pourvoi n° 103).

Non respect du principe du contradictoire
Vice de procédure

En cas d’inobservation par les arbitres des procédures prévues par le Code de procédure civile, le tribunal peut annuler la sentence arbitrale et trancher le litige, conformément à l’article 274 dudit code qui dispose que « le tribunal peut entériner la sentence arbitrale ou l’annuler totalement ou partiellement. Il a droit, en cas d’annulation, de renvoyer l’affaire aux arbitres pour remédier aux défauts ou de trancher le litige par lui-même lorsque l’affaire s’y prête »
Cassation de l’arrêt de la cour d’appel pour avoir validé une sentence arbitrale fondée sur un rapport d’expertise lacunaire établi, sans respecter le principe du contradictoire, par un expert non-assermenté (Cour de cassation fédérale, ch.civ. 6 mai 2008, Pourvoi n°293).

Pays-Bas
Défaut de motivation
Une sentence arbitrale ne contient pas de motivation concernant la valorisation des actions qui était en cause, dès lors qu’elle fait des renvois, en des termes très généraux, à des « corrections » et à des « marges brutes » car ces renvois ne permettent aucune compréhension quant à la détermination du montant de ces actions ; il en va de même en ce qui concerne la description de ce montant comme la « valeur des parts raisonnablement déterminée à présent » ; la sentence arbitrale est, en outre, dépourvue de toute précision concernant les critères de valorisation utilisés et la manière dont la valeur des parts a été établie ; ces éléments sont en conséquence enveloppés dans les brumes, de sorte que la décision de valorisation indiquée dans la sentence doit être qualifiée de non motivée (Président du Rechtbank Utrecht 21-11-2000 : GP 2003.som.3937 communication A. Ingen-Housz ; ).
L’annulation d’une sentence pour défaut de motivation n’est pas possible pour motivation défectueuse ; mais il convient d’assimiler le défaut de motivation au cas où certes une motivation a été donnée mais où ne peut être décelée la moindre explication cohérente pour le jugement en question (Hoge Raad 9-1-2004 : GP 2006.som.1339 obs. A. Ingen-Housz ; dans le même sens, Gerechtshof Amsterdam 9-6-2005 : GP 2006..som.3424 rapporté par A. Ingen-Housz).

Une sentence peut être annulée pour absence de motivation « cohérente et pertinente » mais le juge du contrôle doit faire preuve d’une nécessaire retenue en n’intervenant que dans les « cas parlants » (Hoge Raad 22-12-2006 : GP 2008.som. 28 mars cité par A. Ingen-Housz).

Annulation partielle de la sentence
Une sentence a été partiellement annulée, les différentes décisions y figurant étant dissociables, lorsque condamnant une partie solidairement avec une autre dès lors que cette partie ne pouvait pas être considérée comme ayant accepté la convention d’arbitrage pour le seul motif que, bien que non partie au contrat, son directeur avait accepté qu’elle reçoive des confirmations de commande et des factures afférentes à l’exécution du contrat (Hoge Raad 20-1-2006 : GP 2008.som. 28 mars cité par A. Ingen-Housz).

Suisse

Respect de sa mission par l’arbitre
Ne méconnaît pas les limites de sa mission l’arbitre qui donne à la demande une autre qualification juridique que celle présentée par le demandeur (Trib. fédéral 21-9-2007, Dame Y c/ Z : GP 2008.som. 28 mars cité par P.-Y. Gunter).

Respect du contradictoire
L’arbitre n’a pas à soumettre à la discussion des parties les principes juridiques sur lesquels il va fonder son jugement, sauf si ces principes n’ont pas été évoqués dans la procédure antérieure et qu’aucune des parties ne s’en est prévalu et ne pouvait en supputer la pertinence en la cause (Trib. fédéral 17-7-1998 : GP 2003. som.1931 obs. Y. Gunter).
Le droit d’être entendu ne garantit pas aux parties le droit d’être informé par le tribunal arbitral que celui-ci renonce à l’administration de preuves, dès lors que celui-ci considère ces preuves comme pas (plus) pertinentes et ce même dans l’hypothèse où les parties ont prévu une règle procédurale obligeant le tribunal arbitral à annoncer formellement une telle décision de refus et que celui-ci ne l’a pas fait (Trib. fédéral 16-3-2004, cité par P.- Y. Gunter, Panorama de jurisprudence suisse : GP 2004. Doct. 3967).

Décision ultra petita
Un tribunal arbitral a statué ultra petita en condamnant le demandeur à régler une dette litigieuse alors que le défendeur avait seulement demandé la constatation de l’existence de cette dette (Tribunal fédéral 28 avril 1992, Clunet 1996.743).
En revanche, tel n’est pas le cas lorsque le tribunal retient des moyens de droit qui n’ont pas été invoqués, car il procède seulement à une nouvelle qualification des faits de la cause dès lors que la conclusion en cause a été motivée de façon suffisante (Tribunal fédéral 30 avril 1992, Clunet 1996.744).

Défaut de motivation
Le défaut de motivation ne constitue pas un motif de recours en annulation de la sentence, ce défaut n’étant pas contraire à l’ordre public (Trib. Fédéral 13-9-2004, A c/ B, D. et Fondation X. : GP 2005. som. 1356).

Ordre public
1. Conditions de recevabilité de l’exception d’ordre public
Pour constater que la sentence a violé l’ordre public, il ne suffit pas de constater que les motifs de la sentence sont contraires à l’ordre public, il faut encore pouvoir tirer la même conclusion de son dispositif (Trib. fédéral 6-9-1996, GP.2000.som.281).
2. Absence de violation de l’ordre public
Il n’y a pas violation de l’ordre public :
– lorsque cette violation est invoquée en cas de griefs formulés dans le cadre de l’appréciation des preuves ni même dans celui de l’application du droit au fond puisqu’il n’existe pas en matière d’arbitrage international de révision au fond (Trib. fédéral 28 janvier 1997 : GP.2000.2000.som.279 ; Trib. Fédéral 18-11-2004, A. SA c/ B. Inc. : GP 2005. som. 1358) ;
– lorsque la sentence a prononcé des sanctions disciplinaires relevant du domaine du droit associatif suisse ; il n’y avait donc pas lieu de statuer sur le point de savoir si le monopole de l’Etat en matière d’exécution forcée relevait de l’ordre public (Trib. Fédéral 5-1-2007 : X SAD c. Fédération internationale de football association (FIFA) : GP 2008.som. 28 mars cité par P.-Y. Gunter). ;
– lorsque les griefs adressés aux arbitres sont : la prolongation du délai de notification des motifs de la demande accordée par le président du tribunal arbitral sans consultation préalable de ses coarbitres ; le refus du tribunal arbitral d’entendre les parties dans une même audience ; les délibérations du tribunal arbitral hors du siège de l’arbitrage ; les constatations de droit ou de fait erronées (sous certaines réserves) (Trib. fédéral 24-3-1997, GP.2000.280.som.) ou, en particulier, la violation du principe pacta sunt servanda, le recourant critiquant le processus d’interprétation de dispositions contractuelles et la détermination des conséquences juridiques (Trib. fédéral 14-6-2000 : GP.2001 som.863 ; Trib. Fédéral 18-11-2004, A. SA c/ B. Inc. : GP 2005. som. 1358).
Il ne peut y avoir violation du principe pacta sunt servanda que dans le cas où le juge reconnaît l’existence d’un contrat mais refuse d’ordonner son respect en se fondant sur des considérations non déterminantes, ou inversement, lorsqu’il nie l’existence d’un contrat et néanmoins admet une obligation contractuelle (Trib. fédéral 26-5-2000, Reteitalia Spa c/ Lagardère, GP.2001 som.865 ; Trib. Fédéral 6-12-2004 : GP 2005. som. 1357 ; T. fédéral 13-11-2006 : GP 2007.doctr.22 avril cité par P.-Y. Gunter et J. Nicolas).

Refus d’annulation d’une sentence arbitrale pour violation de l’ordre public pour interprétation retenue d’une clause d’un contrat créant une obligation conditionnelle

Ne constitue pas une violation de l’ordre public, l’interprétation de la clause d’un contrat prévoyant la rémunération de la partie recourante ; cette clause, incluse dans le contrat de prestation de services conclu entre la recourante et une société donneur d’ordre, prévoyait que cette rémunération ne lui serait due par ce dernier qu’autant qu’il recevrait lui-même la rémunération qui lui était due par le contrat le liant à un maître d’ouvrage ; dès lors, les arbitres n’ont pas méconnu les engagements contractuels entre la recourante et son donneur d’ordre en relevant que la recourante ne pouvait exiger le paiement des prestations lui revenant au motif que le donneur d’ordre avait été payé au titre du contrat principal par une autre partie que le maître d’ouvrage, en l’espèce par un organisme public (la Compagnie française d’assurance pour le commerce extérieur) garantissant l’exécution des contrats conclus au titre du commerce extérieur.
Dans cette affaire, à la suite de difficultés d’exécution d’un contrat de construction d’un terminal d’aéroport conclu avec un organisme étatique consécutives à des dépassements de délais et de coûts imputables au maître d’ouvrage, la société entrepreneur a conclu un contrat de conseil et d’assistance avec une société faîtière d’un groupement d’entreprise travaillant pour l’Etat concerné visant à résoudre ses graves difficultés de trésorerie et comportant une clause d’arbitrage selon le règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI). Cet accord n’ayant pas débouché sur un arrangement amiable entre l’Etat et l’entrepreneur, ce dernier a engagé une procédure arbitrale qui a conduit le tribunal arbitral à la condamnation en paiement du maître d’ouvrage à son profit.
Ayant vainement demandé au maître d’ouvrage le règlement des montants alloués par le Tribunal arbitral, la société entrepreneur s’est adressée à la Compagnie française d’assurance pour le commerce extérieur qui s’était engagée à garantir, à hauteur de 90%, le recouvrement de la créance reconnue par la juridiction arbitrale ; elle a touché une indemnité d’assurance et le solde de sa créance lui a été versé quelques années plus tard à la suite de la conclusion d’un accord bilatéral de consolidation de dettes par les gouvernements de l’Etat français et de l’Etat .
Tribunal Fédéral Suisse, 1re Cour Civile, 1re Cour Civile, arrêt n° 4P.253/2004 du 8 avril 2005, JURICAF

3. Recherche d’office
Le juge de l’exécution doit examiner d’office l’éventualité d’une violation de l’ordre public (Cour de justice du canton de Genève 11-12-1997, GP.2000.som.282).

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