Article 229

1. Est coupable de banqueroute frauduleuse toute personne physique visée à l’article227 ci-dessus, en cas de cessation des paiements, qui :
1° a soustrait sa comptabilité ;
2° a détourné ou dissipé tout ou partie de son actif ;
3° soit dans ses écritures, soit par des actes publics ou des engagements sous seing privé, soit dans son bilan, s’est frauduleusement reconnue débitrice de sommes qu’elle ne devait pas ;
4° a exercé la profession commerciale contrairement à une interdiction prévue par les Actes uniformes ou par la loi de chaque État-partie ;
5° après la cessation des paiements, a payé un créancier au préjudice de la masse ;
6° a stipulé avec un créancier des avantages particuliers à raison de son vote dans les délibérations de la masse ou qui a fait avec un créancier un traité particulier duquel il résulterait pour ce dernier un avantage à la charge de l’actif du débiteur à partir du jour de la décision d’ouverture.
2. Est également coupable de banqueroute frauduleuse toute personne physique visée à l’article 227 ci-dessus qui, à l’occasion d’une procédure de règlement judiciaire :
1° a, de mauvaise foi, présenté ou fait présenter un compte de résultats ou un bilan ou un état des créances et des dettes ou un état actif et passif des privilèges et sûretés, inexact ou incomplet ;
2° a, sans autorisation du Président de la juridiction compétente, accompli un des actes interdits par l’article 11 ci-dessus.

Jurisprudence OHADA

Condition relative à la cessation des paiements
Dès lors que la qualité de commerçant d’un prévenu est retenue, le défaut de constatation de la cessation des paiements n’est pas un obstacle à sa condamnation pour banqueroute simple ou frauduleuse (TRHC Dakar, corr., n° 5992/2001, 4-12-2001 : Le Ministère public et héritiers de feu Yally FALL c/ Cheikh Talibouya DIBA et autres, www.ohada.com, Ohadata J-05-269).
La condamnation de banqueroute simple ou frauduleuse peut être prononcée même si la cessation de paiement n’a pas été constatée judiciairement (TRHC Dakar, corr., 4-12-2001 : Ministère public et héritiers Yally FALL c/ Cheikh Talibouya DIBA, Mané DIENG et Astou FALL, www.ohada.com, Ohadata J-03-100).
Mais un dirigeant de société ou un commerçant qui poursuit ses activités, ne peut être condamné pour banqueroute frauduleuse, s’il n’est pas constaté qu’il est en état de cessation des paiements (TRHC Dakar, n° 4025, 27-8-2002 : MP et Toutelectric c/ Papa Aly Guèye, www.ohada.com, Ohadata J-05-272).

Autonomie de la condamnation pénale pour banqueroute
Le dirigeant d’une personne morale même condamné par le juge civil, peut être poursuivi devant le juge correctionnel pour banqueroute frauduleuse (TRHC Dakar, n° 4025, 27-8-2002 : MP et Toutelectric c/ Papa Aly Guèye, www.ohada.com, Ohadata J-05-272).

Banqueroute simple
Constitue le délit de banqueroute simple :
– l’omission de la déclaration de cessation des paiements (TRHC Dakar, corr., n° 5992/2001, 4-12-2001 : Le Ministère public et héritiers de feu Yally FALL c/ Cheikh Talibouya DIBA et autres, www.ohada.com, Ohadata J-05-269).
– le fait de se trouver devant l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible et de n’avoir pas fait sa déclaration de cessation des paiements dans les trente jours sans excuse légitime (TRHC Dakar, corr., 4-12-2001 : Ministère public et héritiers Yally FALL c/ Cheikh Talibouya DIBA, Mané DIENG et Astou FALL, www.ohada.com, Ohadata J-03-100).
– la poursuite par un commerçant ou le dirigeant d’une personne morale commerçante de l’exploitation devenue frauduleuse de ses activités alors que l’intéressé ou la société est en état de cessation des paiements (TRHC Dakar, 27-8-2001 (ou 7-8-2002 ?) : Ministère public et Société TOUTELECTRIC c/ Pape Aly GUEYE, www.ohada.com, Ohadata-J-03-101 ; voir AUSCGIE, art. 891 et 901).

Banqueroute frauduleuse
Constitue le délit de banqueroute frauduleuse le paiement de dettes ne correspondant à aucun élément du patrimoine ou de l’activité du commerçant, un acte manifeste de mauvaise foi (TRHC Dakar, corr., n° 5992/2001, 4-12-2001 : Le Ministère public et héritiers de feu Yally FALL c/ Cheikh Talibouya DIBA et autres, www.ohada.com, Ohadata J-05-269).

Jurisprudences comparées

France

1. Détournement ou dissimulation d’actif
1.1 Existence
Constitue un détournement ou une dissimulation d’actif :
– le fait pour le débiteur de vendre et détourner la valeur d’un appartement dont il était propriétaire, diminuant ainsi de façon préjudiciable pour les créanciers le montant de ses actifs (Cass. crim. 13 -3- 1995 : RJDA 7/95 no 908) ;
– le paiement en connaissance de cause d’une créance éteinte faute d’avoir été produite et vérifiée selon les formes de droit (Cass. crim. 20 -3- 1995 : RJDA 7/95 no 907) ;
– l’absence de réclamation volontaire de l’indemnité d’éviction correspondant à la perte d’un droit au bail à laquelle une société pouvait prétendre en cessant ses activités car il s’agit d’une dissipation d’un élément du patrimoine de la société (Cass. crim. 26 -10- 1995 : RJDA 2/96 no 279) ;
– les cessions d’actifs réalisées par le gérant d’une société en cessation des paiements, à défaut pour ce dernier de démontrer l’existence d’une contrepartie (Cass. crim. 3 -10- 1996 : DA 1997.55) ;
– la non-remise par le gérant d’une société de services informatiques placée en liquidation judiciaire, ni au liquidateur ni au repreneur devenu cessionnaire des actifs de la société, des codes sources permettant d’adapter, de modifier, et de faire évoluer en fonction des besoins de la clientèle les trois logiciels qui figuraient pour une somme de 1 917 125 F à l’actif du bilan de la société, établi lors de l’ouverture de la procédure, lesdits codes sources n’ayant pas été retrouvés (Cass. crim. 26 -11- 1998 : Bull. crim. no 319) ;
– la dissimulation aux créanciers du produit de la vente par le débiteur d’un élément d’actif, fût-il cédé à sa juste valeur (Cass. crim. 29 -3- 2000 : RJDA 11/00 no 1024) ;
– les avances consenties par deux sociétés à une troisième sur instructions de leur président commun, ce dernier ne pouvant invoquer pour se disculper l’intérêt du groupe formé par ces trois sociétés (Cass. crim. 27 -4- 2000 : RJDA 11/00 no 1025).

1.2. Absence
Ne constitue pas un détournement ou une dissimulation d’actif :
– une dation en paiement réalisée pendant la période suspecte, qui s’analyse en un paiement préférentiel non punissable pénalement depuis l’entrée en vigueur de la loi du 25 janvier 1985 (Cass. crim. 21 -6- 1993 : RJDA 11/93 no 967) ;
– le détournement de clientèle d’un fonds de commerce pris en location-gérance dès lors que la clientèle n’est pas la propriété du locataire-gérant mis en redressement judiciaire (Cass. crim. 22 -8- 1995 : DA 1995.115) ;
– la dissimulation du projet de cession du fonds de commerce au commissaire à l’exécution du plan qui, de ce fait, n’a pu donner son appréciation sur le prix de vente, dès lors que les juges n’ont pas répondu aux conclusions de la prévenue qui soutenait que, le prix de la vente étant consigné pour désintéresser les créanciers, l’élément intentionnel de l’infraction n’était pas caractérisé (Cass. crim. 13 -6- 1996 : DA 1996.1227).

1.3. Montant du préjudice
Le montant que le mandataire liquidateur peut demande au nom de tous les créanciers en cas de détournement d’un bien figurant à l’actif doit être calculé non sur l’insuffisance d’actif qui peut en résulter pour la procédure collective mais sur la valeur de ce bien au jour du détournement (Cass. crim. 13 -3- 1995 : RJDA 7/95 no 908).

2. Augmentation frauduleuse du passif
A augmenté frauduleusement le passif d’une société, le gérant de celle-ci qui, méconnaissant une décision de justice ayant autorisé la poursuite de l’activité de la société pour la liquidation du stock, a acheté des marchandises qui sont demeurées impayées bien qu’elles aient été revendues (Cass. crim. 16 -6- 1999 : RJDA 8-9/99 no 980).

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