Article 228

Est coupable de banqueroute simple toute personne physique en état de cessation des paiements qui se trouve dans un des cas suivants :
1° si elle a contracté sans recevoir des valeurs en échange, des engagements jugés trop importants eu égard à sa situation lorsqu’elle les a contractés ;
2° si, dans l’intention de retarder la constatation de la cessation de ses paiements, elle a fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours ou si, dans la même intention, elle a employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;
3° si, sans excuse légitime, elle ne fait pas au greffe de la juridiction compétente la déclaration de son état de cessation des paiements dans le délai de trente jours ;
4° si sa comptabilité est incomplète ou irrégulièrement tenue ou si elle n’a tenu aucune comptabilité conforme aux règles comptables et aux usages reconnus de la profession eu égard à l’importance de l’entreprise ;
5° si, ayant été déclarée deux fois en état de cessation des paiements dans un délai de cinq ans, ces procédures ont été clôturées pour insuffisance d’actif.

Jurisprudence OHADA

Défaut de preuve de la cessation des paiements

La banqueroute suppose la poursuite par un commerçant ou le dirigeant d’une personne morale commerçante de l’exploitation devenue frauduleuse de ses activités alors que l’intéressé ou la société est en état de cessation de paiement. La cessation de paiement qui se définit comme l’impossibilité de faire face au passif exigible par l’actif disponible nécessite, pour son appréciation, l’examen des documents comptables du débiteur. Il en est de même de l’appréciation relative à la dissolution des sociétés commerciales qui suppose que le dirigeant continue sciemment à exploiter la société alors que les capitaux propres de celle ci sont devenus inférieurs à la moitié du capital social du fait des pertes constatées dans les états financiers de synthèse. Aussi, en l’absence de la preuve, d’une part, de la cessation de paiement et, d’autre part, du fait que la société a perdu plus de trois quart du capital social malgré l’allégation d’un défaut de paiement qui ne résulte d’aucun titre exécutoire, l’infraction de banqueroute n’étant pas alors établie, le prévenu doit être relaxé (TRHC Dakar, 27-8-2001 (ou 7-8-2002 ?) : Ministère public et Société TOUTELECTRIC c/ Pape Aly GUEYE, www.ohada.com, Ohadata-J-03-101).

Jurisprudences comparées

France

1. Emploi de moyens ruineux
Existence
Constituent l’emploi de moyens ruineux :
– l’escompte de traites de complaisance dont le coût ne pouvait qu’aggraver la situation de l’entreprise (Cass. crim. 6 -12- 1993, RJDA 2/94 no 226) ;
– l’endossement de traites de complaisance pour couvrir une dette de la société alors que le dirigeant qui a endossé ces traites connaissait l’insuffisance des fonds propres de celle-ci (Cass. crim. 19 -9- 1994, Bull. Joly 1994.1309) ;
– la souscription d’emprunts à des taux d’intérêts tels qu’ils généraient pour la société des frais financiers ruineux eu égard à l’absence de tout bénéfice d’exploitation (Cass. crim. 21 -9- 1994, JCP (éd. E) 1995.II.690, note A. Dekeuwer) ;
– le recours à des concours bancaires de « cavalerie » ; ainsi, lorsque des débiteurs :
• afin de maintenir artificiellement une situation de plus en plus précaire avant de devenir désespérée, ont, progressivement, fait appel à des concours bancaires qui, à l’origine, s’inscrivaient dans le cadre habituel ;
• se refusant à admettre la nécessité de déposer leur bilan et comptant sur une hypothétique amélioration de la conjoncture économique et donc de la situation de leur entreprise, ce qui n’aurait pu de toute façon être rendu possible dans un tel contexte de délabrement, ils ont préféré s’orienter dans une voie hasardeuse consistant à accumuler les prêts dans la perspective, de plus en plus illusoire, eu égard précisément à la situation de la société, d’une participation d’un partenaire extérieur, français ou étranger ;
• ces débiteurs se sont alors engagés dans un mécanisme dit de « cavalerie », et ce au mépris des règles les plus élémentaires de gestion et d’honnêteté commerciale à l’égard de leurs créanciers en ayant été animés de la seule volonté de retarder, par tous les moyens, fussent-ils délibérément illicites, le dépôt de bilan
(CA Paris, 9e ch. B, 26 -5-1993 : GP. 1994.69) ;
– le recours à un taux d’endettement excessif générant des frais trop important pour l’entreprise ; ainsi lorsque les découverts bancaires atteignaient presque 3 millions et demi, alors que le chiffre d’affaires était en chute verticale, au moment même où la société en cause, déjà en état de cessation des paiements, avait souscrit deux prêts bancaires de 100 000 F et de 700 000 F et la cession d’un prêt de 3 000 000 F consenti à une autre société ayant le même dirigeant (Cass. crim., 12 -3- 1998, no 1720, DA 1998.962) ;
Absence
Les juges doivent établir en quoi le moyen est ruineux (Cass. crim. 12 -3- 1974, Bull. crim. no 102 p. 263). Ce caractère n’est pas démontré :
– lorsque le gérant d’une société de construction a continué à conclure avec ses clients des contrats de construction à un prix inférieur au prix du marché après avoir licencié le salarié à l’origine de cette pratique car :
• d’une part, le fait que le passif ait augmenté au cours de l’exercice suivant le licenciement du salarié n’est pas suffisant à lui seul à établir l’existence de contrats sous-estimés au cours de l’exercice ;
• d’autre part, le gérant a déposé le bilan dans les quinze jours de la cessation des paiements ce qui montre qu’il n’a pas voulu éviter ou retarder la procédure collective
(CA Rennes, 2e ch., 11 -5-1994 : JCP 1996.IV.2111) ;
– du seul fait que le débiteur a emprunté des fonds sans intérêt (Cass. crim. 21 -3- 2001, JCP 2002 I 107 no 8), car cet emprunt n’établit pas de lui-même qu’il a contribué à retarder la cessation des paiements ;
– du seul fait qu’a été souscrit un emprunt bancaire au profit d’une société bien que celle-ci, en état de cessation des paiements depuis près de trois ans, n’était manifestement pas en mesure de le rembourser, dès lors que ne sont pas précisées les conditions du prêt susceptibles de caractériser l’emploi de moyens ruineux (Cass. crim. 26 -9- 1996 : RJDA 1/97 no 135).

2. Dépôt tardif du bilan
Voir sous article 197

3. Comptabilité irrégulière
3.1. Comptabilité fictive
3.1.1. Existence
La comptabilité est fictive en l’absence d’enregistrement chronologique des mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise et d’établissement de l’inventaire périodique des éléments actifs et passifs de ce patrimoine contrairement aux dispositions de l’article 8 du Code de commerce (Cass. crim., 6 -12- 1993 : RJDA 2/94 no 226).
3.1.2.Absence
La comptabilité n’est pas fictive lorsque la tenue de la comptabilité est seulement irrégulière ce qui ne peut être assimilée à l’absence de toute comptabilité ou à une comptabilité fictive (Cass. com. 28 -3- 1995, no 687 P : RJDA 10/95 no 1170).

3.2. Disparition de la comptabilité
A fait disparaître la comptabilité de la société qu’il dirigeait le gérant qui s’est abstenu de communiquer au liquidateur cette comptabilité jusqu’au moment où il a eu connaissance de sa citation devant le tribunal correctionnel, cette attitude démontrant l’intention du gérant de retarder le plus longtemps possible la remise au liquidateur des documents indispensables pour apprécier la situation de l’entreprise au moment des opérations de liquidation (Cass. crim. 19 -1- 2000 : RJDA 6/00 no 708).

3.3. Comptabilité manifestement irrégulière ou incomplète
A été déclaré coupable du délit le dirigeant d’une société à l’encontre duquel il a été relevé que la plupart des frais de déplacement d’un montant de 257 000 F (environ 39 200 €) dont il a obtenu le remboursement n’ont fait l’objet d’aucun justificatif, que les clients bénéficiaires de cadeaux d’entreprise n’ont pas pu être identifiés, que les soldes de caisse et des chèques postaux sont incohérents, qu’aucun cahier de contrôle n’a pu être présenté et que des retraits effectués par le dirigeant étaient dépourvus d’affectation (Cass. crim. 12 -9- 2001 : RJDA 2/02 no 185).