Article 2

Sont commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce, et en font leur profession habituelle.

Jurisprudence OHADA

Etablissement de la qualité de commerçant
Un prévenu est reconnu commerçant de par ses activités, lorsque cette qualité résulte de façon implicite de ses déclarations et des pièces de procédure, notamment la décision correctionnelle et la requête aux fins de défense à exécution provisoire (TRHC Dakar, corr., 4-12-2001 : Ministère public et héritiers Yally FALL c/ Cheikh Talibouya DIBA, Mané DIENG et Astou FALL, www.ohada.com, Ohadata J-03-100).

Jurisprudences comparées

France
1. Exercice habituel du commerce

1.1. Définition
L’exercice des actes de commerce est habituel lorsque ces actes sont suffisamment répétés pour constituer une activité procurant à son auteur ses principales ressources (cf. CA Paris 13-1-1976 : JCP G 1977.II.18576 obs. Boitard).
Ainsi sont commerçants des spéculateurs en bourse, si les opérations sont fréquentes et importantes (CA Paris 17-6-1971 : JCP G 1971.II.16817 ; CA Paris 13-1-1976 : JCP G 1977.II.18576 obs. Boitard).

1.2. Preuve
La preuve de l’habitude résulte de ce que l’intéressé ne justifie pas d’une autre activité telle qu’elle pourrait être exclusive de celle du commerçant (Cass. com. 4-10-1994 : D. 1995.456 note Barabé-Bouchard) ou d’une situation de fortune qui lui permette de se contenter d’accomplir des actes de commerce uniquement dans le but de faire fructifier ses capitaux (CA Paris 13-1-1976, précité).

1.3. Existence de l’habitude
Une association offrant de manière permanente aux particuliers un site Internet visant à favoriser les échanges d’immeubles et développant ensuite la rencontre des offres et demandes, pratique ainsi ce type d’actes lui conférant la qualité de commerçant. Dès lors, elle peut valablement être assignée en justice devant le tribunal de commerce (Cass. com. 14-2-2006 : BRDA 5/06 p. 13).

1.4. Absence d’habitude
Ne sont pas accomplis à titre principal et avec régularité, constance et coordination :

 des signatures de lettres de change, lorsque ces lettres sont émises en règlement d’une dette non commerciale (CA Aix 28-2-1973 : D. 1973.som.111) ou lorsque leur ampleur n’excède pas le cadre d’une activité artisanale normale (cf. Cass. com. 11-5-1993 : RJDA 11/93 n° 986) ou le cadre d’une activité libérale (CA Aix 21-6-1991 : RJDA 12/91 n° 1067) ;

 des actes de commerce accomplis de façon sporadique (Cass. com. 15-6-1982 : Bull. civ. Joly 1982.786) ;

 le seul fait de se porter acquéreur d’un bail commercial (CA Aix 12-11-1998 : JCP G 1999.IV.2306).

2. Exercice à titre personnel
Seul celui qui recherche en son nom et pour son propre compte le profit et qui fait des actes de commerce à titre personnel est commerçant. Aux applications de cette solution déjà examinées (n° 990 s.), il y a lieu d’ajouter les suivantes :

2.1. Actes accomplis en commun

 ceux qui accomplissent en commun des actes de commerce agissent à titre personnel  ; l’exploitation en commun suppose la réunion de trois éléments : participation matérielle à l’exploitation, absence de subordination juridique, confusion des intérêts (Cass. com. 30-3-1993 : Bull. civ. IV p. 86).
Ainsi sont commerçants :

 ceux qui ont exploité en commun une entreprise commerciale (Cass. com. 6-7-1976 : Bull. civ. IV p. 200), même s’il n’existe pas entre eux une société de fait (Cass. com. 28-6-1983 : Bull. civ. IV p. 167) ;

 le père qui, pour aider son fils dans l’exploitation d’un magasin, avait passé des commandes, réceptionné des marchandises, sollicité de divers fournisseurs des délais de paiement, émis et accepté des effets de commerce qu’il domiciliait sur ses propres comptes en banque, exploitait le fonds de commerce en commun avec son fils et avait donc la qualité de commerçant (Cass. com. 6-2-1979 : Bull. civ. IV p. 40) ;

 la concubine du propriétaire d’un bar-restaurant qui avait participé à l’exploitation du fonds, non comme l’aurait fait une personne salariée, mais en confondant ses intérêts avec ceux de son concubin (Cass. com. 27-3-1984 : JCP G 1986.II.20530 obs. Défossez).

 les indivisaires qui ont donné mandat à l’un d’entre eux d’exploiter le fonds, ces indivisaires demeurant commerçants après le décès du mandataire, car à défaut de l’inscription au registre du commerce de ce décès, l’indivision successorale est restée exploitante du fonds, au lieu et place du défunt (Cass. com. 18-3-1986 : D. 1987.143 note Romani) ; en revanche, les indivisaires héritiers d’un commerçant qui n’ont pas donné mandat, ne sont pas commerçants quand bien même le décès du propriétaire du fonds n’aurait pas été inscrit au registre du commerce, seul celui qui a effectivement exploité le fonds étant commerçant (Cass. com. 7-2-1989 : Bull. civ. IV p. 33) ;

 le conjoint qui, en collaborant avec son épouse dans son commerce, s’est comporté comme le véritable dirigeant et a accompli des actes de commerce dans l’intérêt de l’entreprise dont il n’est pas en mesure de contester sérieusement l’existence (embauche et licenciement d’un employé, souscription d’un contrat au nom de l’entreprise, démarches auprès des fournisseurs) (CA Rouen, 2e ch. civ., 14 mai 1992, inédit, qui étend la procédure de liquidation judiciaire au conjoint).

2.2. Actes accomplis par personne interposée
Lorsque les actes de commerce sont accomplis par une personne interposée, tant le prête-nom que celui qui se cache derrière lui ont la qualité de commerçant (Cass. com. 26-12-1961 : Bull. civ. III p. 440 ; Cass. com. 29-1-1968 : Bull. civ. IV p. 33 ; Cass. com. 17-3-1969 : Bull. civ. IV p. 98 ; Cass. com. 17-10-1989 : Bull. civ. IV p. 169).