Article 2

Toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition.
Les Etats et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les Etablissements publics peuvent également être parties à un arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l’arbitrabilité d’un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention
d’arbitrage.

Jurisprudence OHADA

Compétence arbitrale

1. Validité de la clause compromissoire entre personnes non commerçantes
La clause compromissoire insérée dans un contrat conclu entre deux non-commerçants est valable. Du fait de l’existence de cette clause, les juridictions étatiques ne peuvent connaître des litiges résultant de ce contrat (CA Abidjan, n°1032, 30-7-2002 : SCI Les Tisserins c/ Dame COSTE épouse DIOMANDE Danielle, www.ohada.com, Ohadata J-03-28).

2. Absence de renonciation à la clause d’arbitrage
Le fait, pour un débiteur, de solliciter des délais de paiement ne peut être interprété comme une manifestation, de sa part, de renoncer à la clause compromissoire (CA Douala, n° 81/réf., SOCIAA c/ BAD, www.ohada.com, Ohadata J-02-31).

3. Litige relatif à un contrat de travail
En présence d’une clause d’arbitrage incluse dans le Règlement d’emploi du personnel d’encadrement du personnel de l’ASECNA, deux cadres partis à la retraite sans avoir perçu leur indemnité de cessation d’activité sont en droit de saisir le juge des référés pour demander la désignation d’un arbitre (CA Abidjan, ord. réf. n° 1435, 2-7-2003 : Touré Kouakou Edmond et Amani N’Zué c/ ASECNA, www.ohada.com, Ohadata J-04-177, obs. Joseph ISSA-SAYEGH).

Jurisprudences comparées

Argentine
Actes de gouvernement
Il a été jugé que les arbitres étaient incompétents pour apprécier la validité d’un acte du gouvernement argentin (Cour d’appel de Buenos Aires, Pérez Companc SA et al v. Ecofisa SA et al, International Business Lawyer 1992.1).

Belgique

Incompétence du juge du for au regard d’un litige soumis à l’arbitrage en vertu d’une clause compromissoire soumise une loi étrangère non arbitrables selon la loi du for

Le juge saisi d’un déclinatoire de compétence opposé en vertu d’une clause d’arbitrage soumise à une loi étrangère doit écarter l’arbitrage si selon la loi du for, le litige ne peut pas être soustrait à la compétence des tribunaux étatiques.

Deux sociétés de nationalité belge et américaine (californienne) ont conclu un contrat de concession exclusive de vente produisant ses effets en Belgique, soumis aux lois fédérales des U.S.A. et de l’Etat de Californie et renfermant une clause prévoyant que les litiges seraient tranchés par un arbitre selon les règles de l’Association américaine d’arbitrage.

Ni l’article 2, § 3 ni l’article 5, §§ 1er ou 2 de la convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères n’excluent l’application de la loi du for à la question de l’appréciation de l’arbitrabilité du litige au stade du déclinatoire de juridiction, ni n’imposent que cette question soit exclusivement réglée par la loi applicable au contrat ; l’article 5, § 2, a, de la convention de New York prévoit au contraire que la reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale pourront être refusées si l’autorité compétente du pays où la reconnaissance et l’exécution sont requises constate que, d’après la loi de ce pays, l’objet du différend n’est pas susceptible d’être réglé par voie d’arbitrage : aucune disposition de la convention de New York n’implique que le caractère arbitrable du litige doive être apprécié en fonction de critères différents selon que la question se pose au stade du déclinatoire de juridiction ou au stade de la reconnaissance et de l’exécution de la sentence. Une interprétation cohérente des dispositions de la Convention de New York, en particulier de ses articles 2 et 5, § 2, a, commande que l’arbitrabilité du litige soit appréciée au regard de la loi du for, quel que soit le stade de la procédure auquel la question se pose ;
Il s’ensuit que l’arrêt attaqué n’a pas légalement pu décider que l’arbitrabilité du litige devait en l’espèce être appréciée au regard du droit californien, loi à laquelle les parties ont subordonné la convention d’arbitrage, et non au regard de la loi belge du 27 juillet 1961, loi du for, qui rendait en l’espèce le litige non susceptible d’être réglé par voie d’arbitrage .
Or, en l’espèce, la convention d’arbitrage étant soumise à une loi étrangère le juge saisi d’un déclinatoire de compétence ne pouvait appliquer la convention d’arbitrage puisque le litige ne pouvait être soustrait à la compétence des juridictions étatiques en vertu de la loi du for (Cour de cassation de Belgique, 1ère chambre (civile et commerciale), arrêt n° C. 02. 045 F du 16-11-2006, JURICAF).

Colombie
Contrats administratifs
Seule la qualification des contrats administratifs touchant à l’ordre public et à l’ordre constitutionnel est inarbitrable ; la résiliation de ces contrats peut, en revanche, être soumise à l’arbitrage (Corte Consitucional, sentencia SU-174/07, 14-3-2007 : GP 2007.som.13 juillet rapporté par F. Mantilla-Serrano et E. Silva Romero).

Etats-Unis
Validité d’une clause d’arbitrage dans un contrat d’adhésion (contrat dans lequel les deux parties n’ont pas le même pouvoir)
Les juges ont considéré qu’une clause d’arbitrage insérée dans un contrat d’adhésion et écrite au recto de ce dernier est valide (Lackey v. Green Tree Financial Corp. 498 S.E.2d 898 (1998)).

Considérer qu’une clause d’arbitrage est par principe abusive parce qu’elle induit des coûts excessifs pour le consommateur serait contraire à la loi fédérale sur l’arbitrage (Green Tree Financial Corp.-Alabama v. Randolph 531 U.S. 79 (2001)).

Une clause d’arbitrage n’est pas abusive du seul fait qu’elle est insérée dans un contrat d’adhésion (Conseco Finance Servicing Corp. v. Wilder, 47 S.W.3d 335 (2001)).

Arbitrage imposé à une seule des parties
Le fait qu’une partie ne soit pas obligée de recourir à l’arbitrage pour tous les litiges alors que l’autre partie ne peut que recourir à l’arbitrage ne rend pas la clause invalide.(Lackey v. Green Tree Financial Corp. 498 S.E.2d 898 (1998)).

Jurisprudence contraire :
Une clause d’arbitrage insérée dans un contrat d’adhésion sera réputée non écrite si elle est déséquilibrée, tel sera le cas par exemple si l’arbitrage n’est obligatoire que pour une partie (Ramirez v. Circuit City Stores, Inc. 11 P.3d 955 (Cal 2000)).

Désignation de l’arbitre par une seule partie
Une clause d’arbitrage n’est pas déraisonnable lorsqu’elle prévoit que l’arbitre sera désigné par une seule partie dès lors que l’autre partie peut s’opposer à cette désignation (Lackey v. Green Tree Financial Corp. 498 S.E.2d 898 (1998)).

Renonciation à la clause d’arbitrage
Les parties peuvent toujours renoncer à appliquer une clause d’arbitrage et décider de saisir les juridictions compétentes (Conseco Finance Servicing Corp. V. Wilder 47 S.W.3d 335 (2001)).

Litiges relatifs à la restructuration d’une dette
Conformément au droit fédéral de l’arbitrage (Federal Arbitration Act), une clause d’arbitrage peut être insérée dans tous les contrats concernant le commerce. Les juges ont considéré qu’une telle clause pouvait être insérée dans un contrat ayant pour objet la restructuration d’une dette (The citizens Bank v. Alababco 539 U.S. 52 (2003)).

Renonciation à l’arbitrage
Les parties peuvent renoncer à appliquer la clause d’arbitrage. Cette renonciation peut être expresse ou tacite elle doit toutefois être certaine (Valley Construction Company, Inc v. Perry Host Management Company, Inc. 796 S.W.2d 365, 368 (Ky.App.1990)).

Le fait pour une partie de ne pas saisir des arbitres pour résoudre un litige contractuel constitue une présomption de renonciation à la clause d’arbitrage (Cabinetree of Wisconsin, Inc. v. Krafmaid Cabinetry Inc., 50F.3d, 388 (1995)).

France
Litiges relatifs aux contrats de licence de brevet

Sont arbitrables les litiges portant sur l’interprétation et l’exécution des contrats relatifs à l’exploitation des brevets (CA Paris 28-2-2008 : Rev. arb. 2008.som.167 ; sentence CCI no 6709 en 1991 : Clunet 1992.998 obs. Hascher).

Ordre public
L’interdiction de compromettre sur les matières qui intéressent l’ordre public ne prive nullement l’arbitre de la possibilité d’appliquer un texte d’ordre public (CA Paris 27-11-2003 : GP 2004.som.1980) ; les arbitres peuvent ainsi interpréter le sens et la portée d’une réglementation d’ordre public et pénalement sanctionnée (CA Paris 16-6-1998 : Rev. arb. 1999.333 note Idot) ou apprécier un litige relevant du droit de la concurrence (Cass. civ. 5-1-1999 : Rev. arb. 2001.805 obs. Derains ; CA Paris 12-9-2002 : Rev. arb. 2003.173 note Boursier : clause de non-concurrence d’un contrat de travail).

Validité d’une clause d’arbitrage dans un contrat d’assurance invalidité

Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle ; par suite, dans un contrat d’assurance collective dont l’objet était de couvrir le risque d’invalidité permanente totale de l’assuré qui n’était pas conclu à raison d’une activité professionnelle, la clause intitulée « procédure de conciliation » prévoyant que les conclusions d’un médecin désigné pour évaluer l’invalidité dans le cadre d’une expertise en tiers arbitrage s’imposaient aux parties ne pouvait instaurer valablement une procédure d’arbitrage (Cass. 2e civ. 16-6-2011 n° 10-22.780. : Légifrance ).

Italie
Litiges en matière de concurrence
Les litiges du droit de la concurrence sont arbitrables (CA Milan 13-9-2002 : GP 2003. som.1928 obs.T. Tampieri).
Validité d’une assemblée générale extraordinaire d’une société
A été jugé non arbitrable le litige portant sur la validité d’une décision d’assemblée générale qui avait pour objet la réduction du capital social pour perte et sa reconstitution à hauteur du minimum légal et qui n’avait pas été prise à l’unanimité comme l’exigeaient les statuts (Cass. 13-4-2005 : GP 2006.som.3424 rapporté par T. Tampieri).

Royaume-Uni
En dépit du principe de « non-justiciabilité », privant les tribunaux anglais de tout pouvoir dans toute affaire requérant soit l’interprétation d’un traité « non incorporé dans l’ordre juridique interne » par le Parlement britannique, soit l’appréciation d’actes étrangers souverains, la recevabilité d’une demande d’arbitrage a été admise à propos d’un litige portant sur l’application d’un traité de protection des investissements (cf. Commercial Court 2005 Republic of Ecuador c/ Occidental Exploration and Production Co, Rev.arb. 2006.270 obs. S. A. H. Moollan).

Suisse
Arbitrabilité de toute cause de caractère patrimonial
Le législateur suisse a choisi délibérément de s’en tenir au seul critère tiré de la nature patrimoniale de la cause (art. 177 de la loi sur le droit international privé du 18 décembre 1987) ; la disponibilité du droit litigieux importe peu ; il peut en résulter certes que des sentences rendues en Suisse ne puissent être exécutées à l’étranger, en vertu notamment des réserves prévues à l’article V, alinéa 2, de la convention de New York ; mais c’est aux parties et non aux arbitres qu’il incombe d’apprécier le risque de non-reconnaissance à l’étranger (Tribunal fédéral suisse, 1re cour civ., 23-6-1992 : Rev. arb. 1993.691 note F. Knoepfler).

Arbitrabilité d’un litige fondé sur un traité d’investissement
La recevabilité d’une demande d’arbitrage d’un litige portant sur l’application d’un traité international de protection des investissements a été implicitement admise (Trib. Fédéral 10-11-2005 : GP 2006.som.1340 communication de P.-Y. Gunter).

Tunisie
Compétence des arbitres pour statuer sur l’ordre public

Les arbitres ne sont incompétents pour statuer sur l’ordre public que lorsque son objet est directement régi par des dispositions d’ordre public ; en conséquence, un litige opposant deux associés, dont un est étranger, est arbitrable du moment qu’il est régi par les dispositions du Code des obligations et des contrats et celles du Code de commerce, qui ne sont nullement d’ordre public, et qu’il n’est pas régi par le droit du change, appelé à réglementer les rapports entre l’associé non-résident et l’autorité chargée du domaine des changes, en l’occurrence la banque centrale (CA Tunis 12-1-1999 : Revue de jurisprudence et de législation, mai 1999, p. 293).


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