Article 191

La fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à
la date de réalisation définitive de l’opération. Elle entraîne, simultanément, l’acquisition par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d’associés des sociétés bénéficiaires dans les
conditions déterminées par le contrat de fusion ou de scission.
Les associés peuvent éventuellement recevoir, en échange de leurs apports, une soulte dont le montant ne peut dépasser dix pour cent de la valeur d’échange des parts ou actions attribuées.
Toutefois, il n’est pas procédé à l’échange de parts ou d’actions de la société bénéficiaire contre des parts ou actions des sociétés qui disparaissent lorsque ces parts ou actions sont détenues :
1°) soit par la société bénéficiaire ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société ;
2°) soit par la société qui disparaît ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société.

Jurisprudences comparées

Etats-Unis

Paiement par la société absorbante des dommages punitifs dus par la société absorbée

Une société peut être condamnée au paiement des dommages punitifs infligés à la société qui avait vendu un produit amianté ayant entraîné des lésions corporelles aux utilisateurs, dès lors qu’elle a acquis la totalité des actions de la société condamnée, puis l’a absorbée par fusion et a continué à mettre sur le marché le même produit en connaissance de cause, car elle doit alors être considérée comme la pure continuation ou la réincarnation de la société antérieure (The Suprême Court of appeals of West Virginia, January 1992 Term n° 2065 Ronald Davis, executor of the Estate of Jennings Davis, Appellee v. The Celotex corporation, appellant).

France
1. Eléments caractéristiques des fusions et scissions
Dissolution de la société absorbée ou scindée

Une société absorbée ou scindée dépourvue de personnalité morale ne peut plus exercer d’action en justice ; par suite, doit être annulée l’assignation délivrée contre celle- ci qui ne peut pas être régularisée par l’intervention volontaire de la société absorbante durant l’instance (Cass. com. 6-5- 2003 n° 728 : RJDA 8-9/ 03 n° 833, Dr. Sociétés 2003 n° 203 note F.G.Trebulle ; Cass. 2è civ. 12-2- 2004 n° 210 : RJDA 6/04 n° 707 ; Cass. com. 22-2- 2005 n° 266 : RJDA 6/05 n° 698).

La société absorbante ne peut pas davantage faire appel d’un jugement défavorable à la société absorbée ou scindée (Cass. com. 11-2- 1986 : Bull. civ. IV n° 15 ; CA Paris 30-6- 1998 : RJDA 11/98 n° 1321 ; CA Versailles 14-1- 1999 : RJDA 4/99 som n° 418).

Et réciproquement, un créancier de la société absorbée désormais inexistante ne peut demander à son encontre l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire (CA Paris 17-12- 1993 : Rev. sociétés 1994 p. 106 note Chaput).

Toutefois, seule la date de publicité au registre du commerce et des sociétés de la dissolution sans liquidation de la société scindée ou absorbée rend opposable l’opération aux tiers ; par suite, une société absorbée accomplit valablement les actes destinés aux tiers jusqu’à la date de sa radiation au registre du commerce et des sociétés et donc peut signifier jusqu’à cette date un jugement, constituer avoué et déposer des conclusions devant la cour d’appel (CA Versailles 9-11- 1995 : RJDA 2/96 n° 226 som.).

Extinction des droits sociaux émis par la société absorbée

Est nulle pour défaut d’objet toute cession de parts, d’actions, ou de droits conférés par ces titres, d’une société ayant disparu par l’effet d’une opération de fusion par absorption ; la nullité s’applique dans le cas où les actionnaires d’une société absorbée par une autre société elle-même absorbée par une troisième société ont disposé d’un droit d’échange de leurs actions contre un certain nombre d’actions de la troisième société, dans les conditions prévues par les traités de fusion et dix-neuf ans après ces fusions, de nombreux ordres de transfert d’actions de la société absorbée qui n’avaient pas été apportés à l’échange avaient été passés au profit d’une personne physique (Cass. com. 26-5-2009 n° 08-12.691 : BRDA 11/09 inf.2).

2. Conditions de validité des fusions et scissions
En cas d’absorption d’une société en nom collectif par une société anonyme, la désignation d’un commissaire à la fusion et d’un commissaire aux apports n’est pas nécessaire ( CA Paris 21-9- 2001 n° 01- 7363 : RJDA 1/2 n° 48).

3. Conséquences des fusions et scissions
3.1 Transmission universelle du patrimoine

La société nouvelle issue d’une opération de fusion devenant « l’ayant cause à titre universel des sociétés absorbées tenue de toutes les obligations de ces dernières non réservées lors de la fusion » ; il s’ensuit que la nouvelle société ou la société absorbante :

doit tout particulièrement exécuter les obligations de la société absorbée envers les organes sociaux (régularisation annuelle et règlement des cotisations : CA Paris 11-6- 1969 : D. 1969 p. 611) et notamment :

satisfaire à l’obligation de non- concurrence ( Cass. com. 13-2 1963 : Bull. civ. III n° 104) ;

« supporter » toutes les suites des fautes inexcusables des dirigeants de la société à l’encontre d’un employé victime d’un accident du travail (Cass. soc. 29-4- 1980 : Bull. civ. V n° 383) ;

se voir opposer en qualité d’ayant cause à titre universel l’autorité de la chose jugée à l’égard de la société absorbée (Cass. com. 18-2- 2004 n° 356 : RJDA 7/04 n° 823).

acquiert de plein droit à la date d’effet de la fusion la qualité de partie aux instances antérieurement engagées par la société absorbée et peut se prévaloir des condamnations prononcées au profit de celle-ci ; par suite, il y a compensation légale entre une créance détenue par une personne sur une société absorbante et celle résultant d’une condamnation de cette personne au profit de la société absorbée après la fusion (Cass. com. 21-10- 2008 n°07-19.102, inédit, voir Légifrance).

Réciproquement, la société absorbante est autorisée à se constituer partie civile contre le dirigeant de la société absorbée coupable d’abus de biens sociaux pour avoir bénéficié du remboursement de frais par la société absorbée (Cass. crim. 7-4- 2004 n° 2017 : RJDA 10/04 n° 1118).

3.2. Exception : biens intransmissibles

Les biens légalement incessibles ne peuvent pas faire l’objet d’une transmission universelle (Cass. com. 23-4- 1976 : Rev. sociétés 1977 p. 69 note Guyon à propos d’un contrat de bail rural).
Si l’incessibilité résulte d’une convention « intuitu personae », la société absorbante ne peut procéder à la reprise de ces accords qu’avec l’accord du cocontractant (Cass. com. 29- 10- 2002 n° 1720 : RJDA 3/03 n° 263).
Le contrat de franchise, conclu en considération de la personne du franchiseur, ne peut, sauf accord du franchisé, être transmis par l’effet d’un apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions (Cass. com. 24-11- 2009 n° 08-16.428, Légifrance).

3.3. Sort des baux commerciaux en cours
Par l’effet de la fusion-absorption le transfert du droit au bail à la société absorbante s’opérant de plein droit, le propriétaire de l’immeuble loué à la société absorbée ne peut reprocher à la société absorbante de n’avoir pas respecté la clause du bail selon laquelle les deux sociétés doivent lui communiquer le traité d’apport-fusion réalisé entre elles qui constitue une clause limitative au droit de cession (Cass. 3è civ. 19-2-1997 : RJDA 4/97 n° 518 ; CA Versailles 4-6- 1992 : RJDA 6/93 n° 514).

La société bénéficiaire d’une cession partielle d’actifs comprenant un bail commercial en cours d’exécution non immatriculée au registre du commerce pour le local concerné à la date de délivrance du congé ne peut pas se prévaloir de l’immatriculation de la société apporteuse pour revendiquer l’application du statut des baux commerciaux ; pour respecter la législation des baux exigeant l’immatriculation du locataire au registre du commerce pour bénéficier des règles spéciales aux baux commerciaux, elle doit être elle-même immatriculée (Cass. 3è civ. 7-11- 2001 n° 1581 : RJDA 2/02 n° 137)

3.4. Sanctions
Conformément à l’article 6 de la Convention européenne posant le principe de personnalité des poursuites et des sanctions, la société absorbante ou nouvelle ne peut être tenue des « infractions pénales ou violation des règlements administratifs assortie de sanctions pécuniaires commises par la société absorbée ou scindée à partir du moment où la fusion ou la scission n’a pas visé uniquement à éviter toute condamnation » (CA Paris 14-5- 1997 : RJDA 10/97 n° 1223 et sur pourvoi Cass. com. 15-6-1999 : RJDA 8-9/ 99 n° 949).

Le Conseil d’Etat retient une solution opposée à celle de la Cour de cassation ( CE 22-11-2000 : RJDA 3/01 n° 331).

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