Article 189

La fusion est l’opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n’en former qu’une seule soit par création d’une société nouvelle soit par absorption de l’une par l’autre.
Une société, même en liquidation, peut être absorbée par une autre société ou participer à la constitution d’une société nouvelle par voie de fusion.
La fusion entraîne transmission à titre universel du patrimoine de la ou des sociétés, qui disparaissent du fait de la fusion, à la société absorbante ou à la société nouvelle.

Jurisprudence OHADA

Portée de la transmission universelle

Paiement des dettes de l’absorbée par l’absorbante, sans novation ; transfert de tous les biens de l’absorbée même ceux qui ne sont pas visés au traité de fusion : refus d’opérer une distraction de saisie ; dispense des formalités de la cession de créance.

La fusion opère la transmission universelle de patrimoine de la société absorbée à la société absorbante. Il en résulte la transmission de l’ensemble des éléments de l’actif et du passif à la société bénéficiaire. La société nouvelle ou existante se substitue à la société absorbée dans tous les biens, droits ou obligations de cette dernière. Il n’en est autrement qu’en cas de dérogation expresse prévu par les parties, dans le traité d’apport, de communauté ou de confusion d’intérêts, ou de fraude. Lorsque les deux sociétés sont unies par une communauté ou une confusion d’intérêts, la société bénéficiaire pourra être poursuivie en paiement des dettes transmises par la société absorbée, car elle s’est personnellement obligée en créant aux yeux des tiers, l’apparence de son engagement. Cette transmission universelle intervient de plein droit et porte même sur les biens de la société absorbée, qui, par suite d’une erreur, d’un oubli ou pour une autre cause, ne figuraient pas dans le traité de fusion. La société absorbante devient débitrice des créanciers non obligataires de la société absorbée, aux lieu et place de celle-ci.

Cette substitution n’emporte pas « novation » de la créance, c’est-à-dire que celle-ci est reprise sans aucune modification. La société absorbante vient activement et passivement aux lieu et place de la société absorbée, et en conséquence, les règles concernant les cessions de créance (article 1690 Code civil) ne sont pas applicables aux apports fusions portant sur de tels biens. Ainsi, les sociétés qui fusionnent, formant une entité juridique unique, sont mal venues de demander la distraction des objets saisis (TRHC Dakar, n°634,10-4-2002 : TOBACCO MARKETING CONSULTANT c/ Jean-Marc Dares, BAT-BRITCO et Maître Jacques d’Erneville, www.ohada.com, Ohadata J-05-95).

Jurisprudences comparées

Etats-Unis
Qualification de la fusion
Les juges estiment que pour savoir si l’on est en présence d’une fusion, il ne faut pas se limiter à la qualification donné par les parties, il faut regarder toutes les clauses de l’accord en cause et en particulier s’attacher aux conséquences que ce dernier aura sur les sociétés. Il y aura notamment fusion lorsque l’association entre deux sociétés fait perdre la nature première d’au moins une société et que l’association modifie profondément les relations entre les associés (Farris v. Glen Alden Corp., Supreme Court of Pennsylvania, 143 AM 25 (1958)).

France

Application de la clause d’agrément aux fusions

Selon les juges, rien n’interdit d’étendre l’application d’une clause d’agrément à des opérations de fusion par une mention expresse des statuts et la mise en oeuvre d’une telle stipulation n’est affectée d’aucune impossibilité (Com 15-5-2007 n° 06-13484 : BRDA 15-16/07 inf. 3).

Transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante
Droit de l’absorbante à obtenir paiement des sommes dues à l’absorbée

La fusion entre deux sociétés emportant simultanément disparition de la société absorbée et transmission universelle de plein droit de son patrimoine à la société absorbante, il n’y a pas lieu de déduire des sommes dues par une société de transport au titre de dommages intérêts à la suite d’un sinistre envers l’un de ses clients aux coassureurs, la part assurée par la société d’assurance absorbée ayant fait l’objet d’une fusion-absorption avant l’assignation en paiement dès lors que la société absorbante avait exercé les droits qui lui avaient été transmis par l’effet de la fusion antérieure à l’assignation (Cass. 2e civ. 11-2-2010 n° 07-17.551 : BRDA 5/10 Inf. 6)

Incompatibilité de la transmission universelle avec la qualification d’apport des biens transférés
Par la fusion-absorption, la société absorbante a recueilli l’intégralité du patrimoine de la société absorbée et s’est substituée à celle-ci dans tous ses droits et obligations, la transmission ne prend pas la forme d’un apport à titre onéreux des immeubles - assimilée à une opération de revente au sens de l’article 1115 du CGI - et la société absorbante demeurait tenue de respecter l’engagement de revente d’un immeuble (dans un délai de 4 ans pour bénéficier d’un taux réduit de droits d’enregistrement) pris par la société absorbée peu important les stipulations du traité de fusion (Cass. com. 7-4- 2010 n° 09-65.899 : Légifrance).

Scission d’une société titulaire d’un bail commercial
En cas de transfert d’un bail par une opération de scission, le bail n’est pas résilié pour défaut de signification au bailleur de la cession imposée par une clause du bail sur les fondements suivants :

• la scission, comme la fusion, emporte de plein droit la transmission universelle du patrimoine de la société scindée (C. com. art. L 236-1) ;
• l’article L 145-16, al. 2 précité s’applique aux apports partiels d’actif volontairement soumis au régime des scissions ; il y a donc lieu de considérer par analogie et à plus forte raison, même si ce dernier texte ne le prévoit pas expressément, que les sociétés bénéficiaires d’une scission sont, malgré toute stipulation contraire du bail, substituées à la société scindée dans tous les droits et obligations résultant du bail ;
• l’article R 236-10 du Code de commerce, qui prévoit que les bailleurs des locaux loués aux sociétés absorbées ou scindées peuvent former opposition à la fusion ou à la scission, ne fait aucune distinction entre le sort réservé aux bailleurs en cas de fusion ou de scission ; ce texte admet donc le transfert de plein droit du bail, sans quoi l’opposition ainsi reconnue n’aurait pas d’utilité en cas de scission ;
• la scission est exclusive de la notion de cession du droit au bail et les formalités de la cession de créance prévues à l’article 1690 du Code civil (signification de la cession au bailleur ou acceptation de celle-ci par acte notarié) ne sont pas requises en cas de scission puisque cette opération s’accompagne de plein droit de la transmission de tous les droits et obligations de la société scindée.

(CA Versailles 22-9-2011 n° 10/04401 : BRDA 23/11 n°9)

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