Article 189

« La fusion est l’opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n’en former qu’une seule soit par création d’une société nouvelle soit par absorption de l’une par l’autre.
Une société, même en liquidation, peut être absorbée par une autre société ou participer à la constitution d’une société nouvelle par voie de fusion.
La fusion entraîne transmission à titre universel du patrimoine de la ou des sociétés, qui disparaissent du fait de la fusion, à la société absorbante ou à la société nouvelle. »

Jurisprudence OHADA

Portée de la transmission universelle
Paiement des dettes de l’absorbée par l’absorbante, sans novation ; transfert de tous les biens de l’absorbée même ceux qui ne sont pas visés au traité de fusion : refus d’opérer une distraction de saisie ; dispense des formalités de la cession de créance.

La fusion opère la transmission universelle de patrimoine de la société absorbée à la société absorbante. Il en résulte la transmission de l’ensemble des éléments de l’actif et du passif à la société bénéficiaire. La société nouvelle ou existante se substitue à la société absorbée dans tous les biens, droits ou obligations de cette dernière. Il n’en est autrement qu’en cas de dérogation expresse prévu par les parties, dans le traité d’apport, de communauté ou de confusion d’intérêts, ou de fraude. Lorsque les deux sociétés sont unies par une communauté ou une confusion d’intérêts, la société bénéficiaire pourra être poursuivie en paiement des dettes transmises par la société absorbée, car elle s’est personnellement obligée en créant aux yeux des tiers, l’apparence de son engagement. Cette transmission universelle intervient de plein droit et porte même sur les biens de la société absorbée, qui, par suite d’une erreur, d’un oubli ou pour une autre cause, ne figuraient pas dans le traité de fusion. La société absorbante devient débitrice des créanciers non obligataires de la société absorbée, aux lieu et place de celle-ci.

Cette substitution n’emporte pas « novation » de la créance, c’est-à-dire que celle-ci est reprise sans aucune modification. La société absorbante vient activement et passivement aux lieu et place de la société absorbée, et en conséquence, les règles concernant les cessions de créance (article 1690 Code civil) ne sont pas applicables aux apports fusions portant sur de tels biens. Ainsi, les sociétés qui fusionnent, formant une entité juridique unique, sont mal venues de demander la distraction des objets saisis (TRHC Dakar, n°634,10-4-2002 : TOBACCO MARKETING CONSULTANT c/ Jean-Marc Dares, BAT-BRITCO et Maître Jacques d’Erneville, www.ohada.com, Ohadata J-05-95).

Jurisprudences comparées

France

Application de la clause d’agrément aux fusions
Selon les juges, rien n’interdit d’étendre l’application d’une clause d’agrément à des opérations de fusion par une mention expresse des statuts et la mise en oeuvre d’une telle stipulation n’est affectée d’aucune impossibilité (Com 15-5-2007 n° 06-13484 : BRDA 15-16/07 inf. 3).