Article 183

Lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation des biens d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, la juridiction compétente peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider, à la requête du syndic ou même d’office, que les dettes de la personne morale seront supportées en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants ou certains d’entre eux.
l’assignation du syndic doit être signifiée à chaque dirigeant mis en cause huit jours au moins avant l’audience. Lorsque la juridiction compétente se saisit d’office, le Président les fait convoquer, par acte extrajudiciaire, à la diligence du greffier, dans les mêmes délais.
La juridiction compétente statue dans les moindres délais, après avoir entendu le Juge-commissaire en son rapport et les dirigeants en audience non publique.

Jurisprudences comparées

France

1. Insuffisance d’actif
l’insuffisance d’actif et son montant sont appréciés au jour où le tribunal statue sur la sanction (Cass. com. 30-1-1990 : Bull. civ. IV n° 30 ; Cass. com. 18-2-1992 : RJDA 5/92 n° 521 ; Cass. com. 16-3-1999 : RJDA 5/99 n° 585).
Pour un cas où aucune condamnation n’a été prononcée contre le dirigeant au motif que l’insuffisance d’actif n’était pas certaine, voir Cass. com. 3-12-2003 n° 1744 : RJDA 4/04 n° 458.
Lorsque l’action en comblement est engagée à la suite de la liquidation judiciaire de la société, les dettes nées après le jugement d’ouverture de la procédure collective n’entrent pas dans le passif pris en compte pour calculer le montant de l’insuffisance d’actif qui peut être mis à la charge des dirigeants (Cass. com. 28-4-1998 : RJDA 8-9/98 n° 1000).

2. Fautes de gestion

2.1. Imputation des fautes
Il faut établir que les fautes de gestion invoquées ont été commises par le dirigeant poursuivi (Cass. com. 16-4-1996 : RJDA 7/96 n° 977) ; ne peuvent être imputées aux dirigeants les fautes de gestion dues à la mésentente entre les associés (CA Paris 1-2-2002 n° 99-24938 : RJDA 6/02 n° 673) ou aux administrateurs les fautes tenant aux manœuvres du président du conseil d’administration et du directeur général les ayant mis dans l’impossibilité d’exercer leurs fonctions (Cass. com. 14-5-2002 n° 938 : RJDA 8-9/02 n° 920) ni à un administrateur la tenue de la comptabilité incomplète dès lors que la tenue de la comptabilité ne lui incombe pas et qu’il n’est pas démontré qu’il s’y soit immiscé (CA Paris 29-3-2002 n° 01-9596 : RJDA 2/03 n° 172, 2e esp.).

2.2. Fautes retenues
Fautes antérieures
Ne sont susceptibles d’être retenues à l’encontre des dirigeants que les fautes antérieures au jugement d’ouverture de la procédure (Cass. com. 28-2-1995 : RJDA 5/95 n° 651 ; Cass. com. 14-3-2000 : RJDA 7-8/00 n° 788).

2.3. Applications
Ont été retenus comme fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif :

 le fait pour des gérants d’avoir fait preuve d’une totale incompétence en aboutissant, après trois ans d’activité, à une insuffisance d’actif de treize millions de francs et d’avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire en ne procédant au dépôt de bilan qu’après avoir été assignés en redressement judiciaire (Cass. com. 14-5-1991 : Bull. civ. IV n° 164) ;

 le fait d’avoir laissé s’accumuler les pertes alors que la société était manifestement en état de cessation des paiements (Cass. com. 28-5-1991 : Bull. civ. IV n° 187 ; Cass. com. 26-10-1999 : RJDA 12/99 n° 1368) ;

 le fait pour un gérant de n’avoir pas déclaré la cessation des paiements de sa société dans le délai légal même s’il n’a différé sa déclaration que sur les conseils d’un tiers, fût-ce le président du tribunal de commerce (Cass. com. 30-11-1993 : RJDA 4/94 n° 460) ;

 le fait pour une personne, devenue administrateur pour rendre service au président, de ne s’être aucunement préoccupée de la bonne marche de la société alors qu’en acceptant ses fonctions, tout administrateur est tenu à une surveillance et à un contrôle sérieux de la gestion de la société, même s’il n’a qu’un intérêt limité dans celle-ci (Cass. com. 31-1-1995 : RJDA 7/95 n° 902) ;

 le fait d’avoir mis en place, lors de la création de l’entreprise, un plan d’investissements inadaptés ou excessifs compte tenu des conditions prévisibles de financement de ces investissements (Cass. com. 19-3-1996 : RJDA 7/96 n° 976) ;

 le fait d’effectuer un paiement préférentiel au profit de certains créanciers en période suspecte, sans qu’il soit nécessaire de faire constater préalablement, par une action en justice, la nullité de ce paiement (Cass. com. 11-6-1996 : RJDA 11/96 n° 1403) ;

 le fait pour un administrateur de s’être abstenu d’exiger du président qu’il effectue la déclaration de cessation des paiements qui s’imposait en vue d’obtenir le bénéfice de la procédure collective (Cass. com. 25-3-1997 : RJDA 7/97 n° 966) ;

 le fait pour un dirigeant, en présence de la détérioration rapide de la situation financière de la société, de n’avoir pas pris en temps utile des mesures concrètes de restructuration et, dans le même temps, de s’être fait consentir des avantages financiers (Cass. com. 13-10-1998 : RJDA 1/99 n° 81) ;

 le fait pour le gérant d’une société, afin d’éviter l’installation d’un concurrent à proximité de ses établissements, d’avoir repris l’exploitation d’un fonds de commerce déficitaire dont l’activité était identique à celle d’une autre société du groupe, ce qui avait encore plus appauvri sa société déjà exsangue (Cass. com. 30-3-1999 : RJDA 6/99 n° 704) ;

 le fait d’avoir créé une société sans apporter de fonds propres suffisants pour assurer son fonctionnement dans des conditions normales et d’avoir poursuivi l’activité de la société sans prendre aucune mesure pour remédier à cette insuffisance de fonds propres (Cass. com. 23-11-1999 : RJDA 4/00 n° 457) ;

 le fait pour le gérant d’une SARL d’avoir alimenté son compte courant pour pallier l’insuffisance du capital social, si bien que son retrait a eu des conséquences désastreuses pour la société qui n’a pu lui restituer qu’une partie des sommes mises sur le compte et d’avoir, au lieu de déposer le bilan, cédé ses parts et laissé la gérance à l’un de ses employés inexpérimenté sans l’avertir de la situation (Cass. com. 17-9-2002 n° 1435 : RJDA 12/02 n° 1305, 3e esp.).

 le fait pour un gérant de ne pas avoir consulté les associés afin qu’ils se prononcent sur la poursuite éventuelle de l’activité alors que le bilan d’une SARL, mise ultérieurement en liquidation judiciaire, faisait apparaître des pertes supérieures à la moitié du capital social, justifiant sa condamnation à supporter le tiers du passif social (CA Paris 17-2- 2009 n° 08-977 : BRDA 7/09 inf.2)

 le fait pour un gérant de priver la société de la quasi-totalité de sa trésorerie en n’encaissant pas la créance d’un débiteur lors de l’acquisition de trois fonds de commerce dont le prix a été payé par compensation avec la créance détenue par la société sur le vendeur - deux d’entre eux avaient été revendus à perte quelques mois plus tard et le troisième était en vente à un prix inférieur à son prix d’achat lors du dépôt de bilan de la société, les acquisitions n’avaient pas permis d’améliorer le chiffre d’affaires de la société tandis que la revente des fonds avait généré des frais de licenciement (Cass. com. 30-6-2009 n° 08-13.464 : RJDA 11/09 n° 994).

2.4. Absence de fautes
La responsabilité des dirigeants a été écartée lorsque :
– la défaillance de l’entreprise a eu pour origine la conjoncture économique, notamment le dépôt de bilan de plusieurs clients (Cass. com. 31-3-1998 : RJDA 6/98 n° 777, 1e esp.) ;
– le (faible) retard dans la déclaration de cessation des paiements résultait notamment de pressions des pouvoirs publics (Cass. com. 18-1-2000 : RJDA 6/00 n° 704 ; CA Aix 11-9-2001 n° 97-8446 : RJDA 6/02 n° 672) ;
– les administrateurs d’une société anonyme disposaient d’une marge de manœuvre limitée compte tenu des liens familiaux les unissant au président, décideur unique, qui ont averti celui-ci de la nécessité de déclarer la cessation des paiements dès qu’ils ont eu connaissance de la situation de la société, qui n’ont commis aucun manquement dans le contrôle des comptes, les informations ne leur ayant pas été communiquées, et qui n’ont tiré aucun profit personnel de la situation (CA Paris 30-3-2004 n° 03-13812 : RJDA 12/04 n° 1362).

3. Passif mis à la charge des dirigeants
3.1. Décision du tribunal
Le tribunal peut écarter toute condamnation (Cass. com. 19-2-2002 n° 434 : RJDA 8-9/02 n° 919 ; Cass. com. 25-6-2002 n° 1241 : RJDA 12/02 n° 1306 ; CA Paris 8-11-2005 n° 03-22198 : RJDA 3/06 n° 312).
Peuvent constituer des circonstances « atténuantes » pour le dirigeant :
– les malversations du président qui, en raison de leur rapidité et de leur caractère occulte, auraient pu échapper à l’attention d’administrateurs même très diligents (CA Paris 29-9-1977 : BRDA 24/77 p. 17) ;
– la « crainte révérencielle » que le dirigeant nourrissait à l’égard des propriétaires de l’affaire qu’il considérait plutôt comme ses employeurs (CA Aix 31-10-1978 : Bull. Cour d’Aix 1978/4 p. 90).
Mais le dirigeant ne peut pas prétendre :
– qu’une décision qui s’est révélée fatale pour l’équilibre financier de la société lui a été imposée par la majorité des membres du conseil d’administration (Cass. com. 8-1-2002 n° 52 : RJDA 5/02 n° 536) ;
– avoir abandonné l’exercice effectif de ses fonctions à un autre dirigeant de droit ou de fait (Cass. com. 3-3-1998 : RJDA 7/98 n° 902, 2e esp. ; CA Paris 18-10-2005 n° 04-9543 : RJDA 3/06 n° 311).

3.2. Etendue de la contribution aux dettes sociales

Limitation au montant de l’insuffisance d’actif
Le montant total des condamnations mises à la charge des dirigeants au titre du comblement de passif ne peut pas excéder le montant de l’insuffisance d’actif (Cass. com. 17-11-1992 n° 1740 : RJDA 5/93 n° 452 ; Cass. com. 17-7-2001 n° 1522 : RJDA 12/01 n° 1239 ; Cass. com. 21-6-2005 n° 916 : RJDA 11/05 n° 1266).
Critères de condamnation d’un dirigeant

Pour déterminer s’il y a lieu de prononcer une condamnation, le tribunal peut prendre en considération non seulement la gravité des fautes de gestion et le montant de l’insuffisance d’actif mais également la situation personnelle du dirigeant et ses facultés contributives (CA Versailles 27-9-2001 n° 01-1834 : RJDA 2/02 n° 184).
Condamnation d’un dirigeant à la totalité de l’insuffisance d’actif
Le dirigeant peut être condamné à supporter la totalité des dettes sociales même si la faute de gestion qu’il a commise n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif et si elle n’était à l’origine que d’une partie des dettes sociales (Cass. com. 17-2-1998 : RJDA 6/98 n° 776 ; Cass. com. 21-6-2005 précité ; Cass. com. 30-11-1993 : RJDA 4/94 n° 460).
Individualisation de la condamnation en cas de confusion des patrimoines entre sociétés
En cas de liquidation judiciaire commune à plusieurs sociétés en raison de la confusion de leurs patrimoines, le dirigeant de l’une d’entre elles ne peut pas se voir condamné à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif des sociétés dont il n’était pas dirigeant (Cass. com. 8-7-2003 n° 1221 : RJDA 1/04 n° 77 ; CA Paris 18-10-2005 n° 04-9543 : RJDA 3/06 n° 311).

3.3. Répartition de la contribution entre plusieurs dirigeants
Liberté du tribunal
Pour la répartition de la contribution au passif, il n’est pas tenu compte :
– de l’existence ou de l’absence de rémunération des dirigeants et il peut être décidé que les dettes sociales seront supportées par le gérant non rémunéré dans la même proportion que le gérant rémunéré (Cass. com. 9-10-1972 : Rev. sociétés 1973 p. 493) ;
– des conventions qui auraient pu être passées entre les dirigeants en vue de la répartition entre eux du passif mis à leur charge (CA Nîmes 23-10-1974 : D. 1975 som. p. 105).
Pour un exemple de répartition de la contribution au paiement des dettes sociales entre une gérante de droit (environ 12 200 F) et deux gérants de fait (environ 45 700 F chacun) dès lors que ces derniers, qui avaient une grande pratique des affaires, avaient profité du jeune âge et de l’inexpérience de la gérante de droit, voir CA Versailles 21-12-2000 : RJDA 4/01 n° 487.
Répartition par part virile
Lorsque le juge s’est abstenu de fixer la part de chacun des administrateurs dans la contribution au paiement des dettes sociales, celle-ci doit, en principe, être répartie par parts égales en application de l’article 1213 du Code civil (cf. CA Paris 4-2-1992 : Bull. Joly 1992 p. 278 note A. Couret).

3.4. Conséquences d’une condamnation
3.4.1. Au regard des créanciers
Entre les créanciers, le montant de la condamnation est répartie de façon égalitaire, sans qu’il y ait lieu de tenir compte de la nature, privilégiée ou non, de leurs créances (Cass. com. 20-5-1997 : RJDA 10/97 n° 1278).
3.4.2. A l’égard du dirigeant condamné
Compensation interdite avec une créance sur la société en liquidation
Lorsque le dirigeant condamné au paiement d’une partie du passif social est, par ailleurs, créancier de la société, il ne peut pas compenser le montant de la condamnation avec celui de sa créance (Cass. com. 25-10-1977 : Rev. sociétés 1978 p. 294 note D. Randoux). De même, la condamnation ne peut pas faire l’objet d’une transaction (Cass. com. 5-11-2003 n° 1493 : RJDA 2/04 n° 207).
Recours du dirigeant condamné
Le dirigeant condamné peut se retourner contre le ou les tiers qui sont à l’origine des fautes ayant entraîné sa condamnation (CA Aix 5-6-1981 : D. 1982 IR p. 67).
En revanche, le dirigeant ne peut pas exercer une action en garantie contre les autres dirigeants sociaux (Cass. com. 6-6-1995 : RJDA 7/95 n° 903 ; Cass. com. 1-4-2003 n° 604 : RJDA 7/03 n° 752).

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