Article 180

Les dispositions du présent chapitre sont applicables, en cas de cessation des paiements d’une personne morale, aux dirigeants personnes physiques ou morales, de droit ou de fait, apparents ou occultes, rémunérés ou non et aux personnes physiques représentants permanents des personnes morales dirigeantes.

Jurisprudences comparées
France

Dirigeants de fait

1. Définition
La qualification de dirigeant de fait se caractérise par l’exercice en toute liberté et indépendance, seul ou en groupe, de façon continue et régulière, d’activités positives de gestion et de direction engageant la société (Cass. com. 25-1-1994 n° 200 : RJDA 4/94 n° 402 som. ; Cass. com. 4-1-2005 n° 27 : RJDA 4/05 n° 385 ; Cass. com. 12-7-2005 n° 1238 : RJDA 2/06 n° 169). Cette qualité ne peut être appréciée de manière abstraite mais doit être examinée en fonction de la spécificité des relations contractuelles liant les parties (CA Toulouse 30-6-1997 : RJDA 11/97 n° 1420 et, sur pourvoi, Cass. com. 26-10-1999 n° 1721 : RJDA 11/99 n° 1213).
L’incapacité du dirigeant de fait n’empêche pas de prononcer des sanctions pécuniaires à son encontre : pour une application à un majeur sous tutelle, Cass. 1e civ. 9-11-1983 : D. 1984 p. 139 note F. Derrida.

2. Applications
2.1. Admission de la qualité de dirigeant de fait
Jugé qu’avaient la qualité de dirigeant de fait :
– l’associé qui bénéficiait de procurations démontrant qu’il gérait la société par l’intermédiaire de sa secrétaire qui lui servait de prête-nom (Cass. com. 4-6-1973 : Bull. civ. IV n° 196) ;
– trois associés qui, détenant la quasi-totalité du capital, s’immisçaient dans la direction administrative et commerciale de la société en prenant directement contact avec la clientèle et en recueillant toutes informations utiles auprès du personnel, même en l’absence du gérant (Cass. com. 25-10-1977 : Rev. sociétés 1978 p. 294 note D. Randoux) ;
– un établissement financier qui s’était immiscé dans la gestion d’une autre société auprès de laquelle il avait délégué de façon quasi permanente un gestionnaire qui avait fait preuve d’une telle autorité qu’il paraissait avoir souvent pris seul des décisions importantes qu’il n’avait eu aucun mal à imposer aux dirigeants sociaux (CA Paris 3-3-1978 : Gaz. Pal. 1978 som. p. 394) ;
– un franchiseur qui, au lieu de se borner à vérifier chez la société distributrice la bonne exécution des obligations mises à la charge de cette dernière, s’était immiscé dans la gestion de cette société et agissait à l’égard du personnel et des tiers en déclarant être le « patron » de l’affaire (CA Rouen 23-5-1978 : JCP 1979 II n° 19235 note Notté) ;
– une société étrangère qui exerçait un contrôle rigoureux sur les activités d’un groupe de sociétés françaises, donnait des directives concernant la gestion des stocks et la tenue de la comptabilité de ces sociétés et avait la maîtrise de leurs fonds en banque (CA Aix 15-12-1978 : Bull. Cour d’Aix 1978/4 p. 89) ;
– l’ancien président-directeur général d’une société qui, au lieu de procéder au dépôt de bilan imposé par les graves difficultés de son affaire, avait cédé ses actions en présentant aux acquéreurs une situation financière inexacte et avait ensuite, en qualité de conseiller technique, participé activement à l’administration de la société que les nouveaux dirigeants étaient incapables d’assumer (Cass. com. 3-10-1979 : Gaz. Pal. 1980 som. p. 38) ;
– une société qui avait conclu avec une autre société exploitant un hôtel un contrat d’assistance technique relatif à la conception, l’équipement, l’architecture et la décoration de l’hôtel et qui s’était réservé le domaine de l’embauche et des licenciements, la mise en place de l’organisation administrative et financière de l’hôtel, la définition de la politique des prix, la négociation des contrats et la politique commerciale, s’assurant ainsi sans partage la direction de l’établissement (Cass. com. 19-12-1995 : RJDA 3/96 n° 431) ;
– le directeur d’une société qui disposait d’une grande autonomie de gestion assurant sur place la totale direction de l’entreprise, était responsable du changement du personnel d’encadrement et avait fait personnellement le choix de reconduire les prix de vente antérieurement pratiqués alors qu’ils étaient inférieurs au prix de revient (Cass. com. 16-4-1996 : D. 1996 IR p. 138) ;
– la société holding d’un groupe qui avait eu une influence prédominante sur les décisions de la société, membre de ce groupe, mise en liquidation judiciaire (Cass. com. 23-11-1999 n° 1860 : RJDA 3/00 n° 270) ;
– la personne qui, dans une société de construction, se présente comme un simple conducteur de travaux, mais qui a participé aux réunions des associés, défini la stratégie de la société, bénéficié de la signature bancaire de celle-ci et signé certains documents sociaux (Cass. com. 22-1-2002 n° 212 : RJDA 5/02 n° 502) ;
– le frère du gérant de droit d’une SARL qui négociait avec les clients les devis et des modalités de règlement précises, procédait aux relances en cas de retard de paiement, signait les chèques destinés à payer les fournisseurs et passait aux yeux des tiers pour le gérant de la société (Cass. com. 17-9-2002 n° 1427 : RJDA 12/02 n° 1307) ;
– une SA, administrateur d’une société mère contrôlant quatre filiales, qui s’est immiscée dans la gestion de ces dernières par l’intermédiaire de la société mère (Cass. com. 2-11-2005 n° 1351 : RJDA 5/06 n° 535) ;
– la personne qui avait exercé à titre individuel, dans les locaux où elle a installé une société, une activité identique à l’occasion de laquelle elle a été mise en liquidation judiciaire, bien que n’ayant pas été payé pendant plusieurs mois, avait géré seule la société un an avant que celle-ci ne soit mise en liquidation judiciaire, terminant les chantiers en cours et payant sur ses fonds personnels des factures de fournisseurs alors que le dirigeant de droit de la société n’avait en charge que le suivi comptable et administratif ; le conseil de prud’hommes lui avait dénié la qualité de salarié au motif qu’il avait le contrôle de l’entreprise (Cass. com. 28-10- 2008 n°07-16.779 : BRDA 22/08 inf. 5).

2.2. Rejet de la qualité de dirigeant de fait
N’a pas la qualité de dirigeant de fait :
– l’associé, même majoritaire, qui se borne à exercer le droit de contrôle qu’il tient de la loi et des statuts ou à exécuter ses obligations de salarié de la société (CA Paris 7-5-1975 : D. 1975. som. p. 121) ;
– une banque qui subordonne le maintien de son soutien financier à certaines mesures de réorganisation d’une société et participe directement ou indirectement aux efforts de redressement de celle-ci (CA Paris 6-1-1977 : D. 1977 p. 144 note M. Vasseur) ;
– l’associé d’une société qui, s’étant porté caution hypothécaire de celle-ci auprès d’une banque, a exigé, en contrepartie, de contresigner toutes les opérations de débit et de crédit faites par la société avec cette banque, dès lors qu’il n’a pas été établi qu’il ait eu par ailleurs une activité positive de gestion ou de direction dans cette société (CA Lyon 5-7-1979 : Bull. Joly 1980 p. 690 ; voir aussi CA Paris 15-12-1995 : RJDA 3/96 n° 432) ;
– une banque qui, dans le cadre d’une importante ouverture de crédit consentie à une société pour une opération de construction, avait exigé le visa d’un conseiller financier, mandataire commun de la banque et de la société, sur tous les justificatifs de paiement et l’agrément par celui-ci des entrepreneurs ou sous-traitants, une telle exigence constituant non un acte positif de direction, mais une mesure de contrôle et de surveillance de l’emploi des fonds mis à la disposition de la société (CA Paris 21-5-1981 : BRDA 13/81 p. 11) ;
– une personne qui, bien qu’elle ait disposé d’une procuration sur un compte bancaire d’une SARL, n’a pas engagé celle-ci sur le plan commercial et financier et dont l’intervention dans un contrat d’affacturage a eu pour seul objet de se porter caution solidaire de la société (CA Paris 11-6-1987 : Bull. Joly 1987 p. 719) ;
– l’actionnaire d’une société anonyme qui est le conjoint de l’un des dirigeants de droit et membre de la famille des autres dirigeants, cette circonstance ne pouvant pas suffire à lui conférer cette qualité (CA Paris 12-4-1983 : BRDA 13/83 p. 12) ;
– le constructeur de véhicules automobiles qui a donné des ordres à un concessionnaire en matière d’achat de véhicules, fixé des directives au comptable ou encore assuré une présence quasi hebdomadaire dans la concession, dès lors que ces agissements s’inscrivent exactement dans le cadre des relations prévues entre le concédant et le concessionnaire par le contrat de concession (Cass. com. 26-10-1999 n° 1721 : RJDA 11/99 n° 1213) ;
– une personne qui détenait la signature bancaire depuis la création de la société et qui était considérée par la gérante de droit et de nombreux témoins comme gérant la société, dès lors qu’aucun fait précis ne permettait de caractériser cette immixtion dans la gestion (Cass. com. 9-7-2002 n° 1351 : RJDA 12/02 n° 1274) ;
– le franchiseur qui, dans le cadre du règlement de factures impayées, avait imposé à son franchisé l’abandon pendant quatre mois de 70 % de ses recettes à son bénéfice et les avait gérées à son seul profit, dès lors que ces éléments ne caractérisent pas en quoi le franchiseur aurait exercé en toute indépendance une activité positive de direction du franchisé (Cass. com. 27-5-2003 n° 859 : RJDA 10/03 n° 960, 3e espèce et, sur renvoi, CA Toulouse 4-5-2005 n° 03-2479 : RJDA 6/06 n° 650, 1e espèce) ;
– les membres du conseil de surveillance d’une SA qui disposaient du pouvoir de révoquer le président du directoire et qui, en l’exerçant, pouvaient ainsi ruiner la confiance des créanciers, dès lors que ces éléments ne caractérisent pas en quoi ils avaient, en dehors de leur mission, en fait, exercé, séparément ou ensemble, et en toute indépendance, une activité positive de direction dans la société (Cass. com. 12-7-2005 n° 1238 : RJDA 2/06 n° 169).


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