Article 16

La caution judiciaire et la caution solidaire ne disposent pas du bénéfice de discussion.
La caution simple, à moins qu’elle ait expressément renoncé à ce bénéfice, peut, sur premières poursuites dirigées contre elle, exiger la discussion du débiteur principal, en indiquant les biens de ce dernier susceptibles d’être saisis immédiatement sur le territoire national et de produire des deniers suffisants pour le paiement intégral de la dette. Elle doit, en outre, avancer les frais de discussion ou consigner la somme nécessaire arbitrée par la juridiction compétente à cet effet.
Lorsque la caution a fait l’indication des biens et fourni les deniers suffisants pour la discussion, le créancier est, jusqu’à concurrence des biens indiqués, responsable, à l’égard de la caution, de l’insolvabilité du débiteur principal survenue par le défaut de poursuites.

Jurisprudence OHADA

Absence de bénéfice de discussion pour la cation solidaire.
Entend faire jouer le bénéfice de discussion, sans en disposer, la caution solidaire qui soutient que la preuve de l’insolvabilité du débiteur principal n’est pas faite, en application de l’art. 16 de l’AUS. En décidant qu’il est tenu solidairement au paiement des sommes dues, le tribunal a légalement justifié sa décision (CA Daloa, n° 32, 5-2-2003 : M…et F…c/ AFRIC-AUTO, Le Juris-Ohada n° 4/2004, octobre-décembre 2004, p 36, note BROU Kouakou Mathurin, www.ohada.com, Ohadata J-05-174).

Jurisprudences comparées

France

Bénéfice de discussion
1. Mise en œuvre du bénéfice de discussion.
Un créancier de la caution peut invoquer le bénéfice de discussion par la voie de l’action oblique (cf. Cass. civ. 10-11-1958 : Bull. civ. I p. 391).
Le bénéfice de discussion doit être invoqué dès les premières poursuites (C. civ. art. 2022 ; Cass. civ. 15-7-1999 : RJDA 11/99 n° 1250 : irrecevabilité du bénéfice invoqué en appel) ; en cas de saisine du juge des référés, la caution doit le faire lors de cette instance car c’est elle qui constitue la première poursuite (TGI Paris 1-6-1984 : JCP G 1985.IV.214).

2. Renonciation de la caution au bénéfice de discussion.
La caution a renoncé lorsque :

 elle a acquiescé au jugement ordonnant une saisie à son encontre (cf. Cass. civ. 10-11-1958 : Bull. civ. I p. 391) ;

 elle a reconnu, dès les premières poursuites, la validité du cautionnement et a sollicité des délais de grâce pour se libérer (T. civ. Alpes-Maritimes 10-1-1929 : DH 1930.som.18).

3. Insolvabilité établie du débiteur principal.
La caution ne peut pas invoquer le bénéfice de discussion lorsque :

 le débiteur est insolvable, ce qui est établi dès lors que la différence entre l’actif et le passif est telle que, de toute manière, le créancier ne sera pas satisfait (Cass. com. 17-3-1969 : Bull. civ. IV p. 97) ;

 les biens du débiteur sont grevés de sûretés au profit d’autres créanciers que celui bénéficiant du cautionnement, pour la totalité de la valeur de ces biens (CA Paris 5-2-1892 : DP 1892.2.497) ;

 le créancier a obtenu plusieurs jugements de condamnation du débiteur et un procès-verbal de carence (Cass. civ. 21-12-1897 : DP 1898.1.262).