Article 159

Un ou plusieurs associés représentant au moins le cinquième du capital social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, demander au président de la juridiction compétente du siège social, la désignation d’un ou de plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

Jurisprudence OHADA

1. Compétence
a) Compétence exclusive de la juridiction présidentielle

La demande tendant à obtenir la désignation d’un expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion ainsi que les demandes incidentes étant de la compétence du président du tribunal régional, le tribunal, lui-même, lorsqu’il est saisi, doit se déclarer incompétent (TRHC Dakar, n° 871, 21-5-2002 : Hassen YACINE c/ société Natte industrie,www.ohada.com, Ohadata J-03-04, obs. Ndiaw DIOUF, voir aussi Ohadata J-02-198)

b) Compétence supplétive du juge des référés

l’article 159 AUSCGIE ne prévoyant pas expressément la compétence du juge des référés pour décider une expertise de gestion, celui-ci ne peut être saisi qu’en cas d’urgence, selon l’article 257 du code (sénégalais) de procédure civile (TRHC Dakar, ord. réf. n° 901, 9-8-1999 : Hassane Yacine c/ Société Nattes Industries, Ibrahima Yazback et autres, www.ohada.com, Ohadata J-02-198, obs. J. ISSA-SAYEGH).
2. Qualité pour agir : cinquième du capital social
Si l’article 159 AUSCGIE permet de solliciter une expertise de gestion, le ou les demandeurs doivent détenir au moins le cinquième du capital social (TRHC Dakar, ord. réf. n° 901, 9-8-1999 : Hassane Yacine c/ Société Nattes Industries, Ibrahima Yazback et autres, www.ohada.com, Ohadata J-02-198, obs. J. ISSA-SAYEGH).
Un associé ayant des parts sociales représentant plus d’un cinquième du capital social peut demander avec succès une expertise de gestion des comptes. Partant l’ordonnance qui accède à cette demande ne peut être querellée (CA Abidjan, n° 376, 2-3-2004 : METALOCK PROCESS-CI SARL c/ TOURREGUITART JORGE CLUSSELA, www.ohada.com, Ohadata J-04-489) ; il en est de même pour des demandeurs détenant plus de la moitié du capital (TRHC Dakar, ord. réf. n°1671, 23-12-2002 : Abdoulaye NDIAYE c/NDIOUGA LO, www.ohada.com, Ohadata J-03-186).
De même, un associé ou plusieurs associés ne peuvent demander une expertise de gestion que s’ils détiennent, seul ou en se groupant, un cinquième (soit 20 %) du capital social. Un associé ne détenant que 8 % du capital social ne peut former une telle demande (CA Abidjan, Ch. civ. & com., 5e ch. A, n°10, 2-1-2001 : Polyclinique Avicennes c/ Bassit Assad, www.ohada.com, Ohadata J-02-113, obs. J. ISSA-SAYEGH). ♦Jugé que l’expertise de gestion doit être ordonnée, dès lors qu’elle a été demandée par un associé détenant 49 % du capital social, qui se plaint de n’être pas informé de la vie sociale et doute de la sincérité et du sérieux des résolutions prises en assemblée (TR Niamey, ord. réf. n° 245, 22-10-2002 : ABASS HAMMOUD c/ JACQUES CLAUDE LACOUR et DAME EVELYNE DOROTHEE FLAMBARD, www.ohada.com, Ohadata J-04-80).

Jurisprudences comparées

France
1. Notion d’acte de gestion

Ne sont pas été considérés comme des actes de gestion :

 la détermination de la rémunération du gérant d’une société à responsabilité limitée par l’assemblée des associés ; elle le devient lorsque le gérant, par décision unilatérale prend l’initiative sans vote de l’assemblée de s’attribuer un complément de rémunération (gratification : Cass. com. 30-5- 1989 : JCP. 1990 II n° 21405 note Marteau- Petit) ;

 les actes relevant de la compétence des assemblées , ainsi le rachat des actions d’une société par les salariés de celle- ci (Cass. com. 19-11- 1991 : Bull. Joly 1992 p. 66 note Le Cannu ), l’ apport partiel d’actif soumis au régime des scissions (Cass. com. 12-1- 1993 : RJDA 2/93 n° 123 et CA Paris 4-9- 1998 : Bull. Joly 1999 p. 250 note Lucas).

En revanche, ont été qualifiés d’actes de gestion :

 les conventions réglementées même déjà soumises à l’assemblée générale des actionnaires (CA Versailles 27-2- 1997 : RJDA 7/97 n° 916 som. ; CA Paris 20-5-1998 : RJDA 11/98 n° 1237 ; CA Paris 25-4- 2002 : Dr. Sociétés 2002 n° 177 ; de même Cass. com. 9-2-1999 : RJDA 4/99 n° 426 relatif à une société à responsabilité limitée mais transposable) ;

 les contrats d’approvisionnement conclus avec une autre société, principal fournisseur de la société et l’associé majoritaire de la société à responsabilité limitée ( Cass. com. 9-2- 1999 : RJDA 4/99 n° 426).

Minoritaire agissant contre une décision de l’assemblée générale approuvant une convention réglementée
Un associé minoritaire d’une société à responsabilité limitée (SARL) pouvait valablement demander en justice la désignation d’un expert chargé de présenter un rapport sur des conventions conclues avec des sociétés concurrentes constituées par les gérants associés de la SARL (notamment, convention de mise à la disposition de ces sociétés de moyens et de clientèle), peu importait que ces opérations de gestion qui constituaient des conventions réglementées aient été approuvées par l’assemblée générale, que l’associé qui demandait l’expertise se soit abstenu de participer aux assemblées et qu’il n’ait exercé aucun recours contre les décisions collectives. De plus, la désignation d’un expert ne peut être refusée faute d’établissement du caractère suspect des conventions passées entre les sociétés sans rechercher si à compter de la conclusion des conventions avec des sociétés concurrentes constituées par les dirigeants de la société, le chiffre d’affaires de cette dernière n’avait pas brutalement baissé et si cette circonstance n’était pas de nature à faire présumer l’existence d’irrégularités préjudiciables à l’intérêt de cette société (Cass. com. 5-5-2009 n° 08-15.313 : BRDA 10/09 inf.1).

2. Droit de demander une expertise
2.1. Conditions relatives aux associés

Si la fraction de capital requis pour la recevabilité de la demande de nomination d’un expert n’est pas remplie, un actionnaire ne peut obtenir des informations sur certains prélèvements lui semblant anormaux en prétendant que sa demande relève non d’une demande d’expertise mais d’une action en responsabilité contre les administrateurs ( Cass. Com. 12- 1- 1976 : D. 1977 p. 141 note Chartier).
Un copropriétaire d’actions indivises ne peut pas sans le consentement des coïndivisaires solliciter la nomination d’un expert ( CA Aix 29-4- 1980 : D. 1983 IR 69).

2.2. Conditions relatives à la demande
Objet de la demande

L’actionnaire n’est pas autorisé à demander une expertise sur la totalité de la gestion de la société ni sur la conformité des comptes sociaux mais uniquement sur une ou plusieurs opérations de gestion déterminées (Cass. com. 14-12- 1993 : RJDA 4/94 n° 421 ; Cass. com. 18-10- 1994 : RJDA 2/ 95 n° 168 ; Cass. com. 21- 10- 1997 : RJDA 1/98 n° 64) ; ainsi quand l’actionnaire pose de multiples questions diverses conduisant à la critique systématique de la gestion alimentée de reproches d’ordre général sa requête est dépourvue de sérieux (Cass. com. 18-10- 1994 : RJDA 2/95 n° 168).
Le tribunal ne doit pas juger les opérations critiquées mais seulement évaluer l’opportunité de la désignation de l’expert demandée (Cass. com. 7-12- 1983 : Rev. sociétés 1985 p. 427 note d’Hérail de Brisis)

Caractère sérieux de la demande
Seule une demande sérieuse est recevable ; tel est le cas lorsqu’il résulte des relations financières d’une société avec sa société mère et deux filiales de celle- ci en moins de deux ans, une perte importante ne faisant pas clairement apparaître en contrepartie des avantages pour la société (Cass. com. 15-7- 1987 : Bull. civ. IV n° 193).

Le sérieux de la demande peut être établi au moyen d’une présomption d’irrégularité des opérations discutées ou par danger de contrariété à l’intérêt social.
Ces présomptions d’irrégularités dénoncées au sein d’une société à responsabilité limitée peuvent valablement concerner la détention d’un compte courant débiteur par une société civile immobilière dont deux associés majoritaires d’une autre société sont les seuls associés , l’absence de toute convention conforme à la réglementation des conventions passées entre les deux sociétés et enfin la facturation de frais importants par une autre société dont un des associés majoritaires de la société à responsabilité limitée est également le gérant (CA Versailles 20-4- 1995 : RJDA . 8-9/95 n° 993).
Le défaut de sérieux de la demande d’expertise ne saurait résulter du fait qu’en réalité les deux actionnaires minoritaires opposés poursuivent plus leur intérêt personnel tendant à se désengager de la société que l’intérêt social et que, compte tenu de la grave crise actuelle du secteur immobilier, l’opportunité de cette mesure n’est pas établie pour une société de promotion immobilière nécessitant la confiance de ses interlocuteurs (Cass. com. 10-2-1998 : RJDA 6/98 n° 736 ).

N’ont pas été jugé sérieuses les demandes d’expertise :

 émanant d’un administrateur, directeur général de la société s’interrogeant sur l’opportunité de la gestion des réserves de la société et des projets les concernant et dont les nombreux courriers sollicitant ces informations étaient restés sans réponse, dès lors que le demandeur ne fournissait aucun élément susceptible de faire présumer une gestion irrégulière ou contraire à l’intérêt social ( CA Paris 9-12- 1994 : RJDA 6/95 n° 728 ) ;

 portant sur la tenue et la régularité d’assemblées générales ordinaires de 1994 à 1997 , en particulier sur l’approbation de conventions de domiciliation et de prestations de services comptables conclues entre la société holding et une autre société, dès lors que ces conventions portaient sur des opérations courantes ayant fait l’objet d’un rapport spécial du commissaire aux comptes, approuvées à l’unanimité par l’assemblée générale et qu’aucune irrégularité ne figurait dans le montant des prix pratiqués eu égard au caractère limité des prestations prévues par les conventions ( CA Paris 19-5- 1999 : RJDA 10/99 n° 1090 som.).

Demande non subordonnée à la preuve de l’irrégularité
La recevabilité de la demande d’expertise n’est pas subordonnée à la preuve que les organes sociaux aient méconnu l’intérêt de la société et détourné leurs pouvoirs de sa finalité puisque la mesure d’information et de contrôle organisée par ces textes (C. com, Article L 225-231) tend justement à l’établissement de cette preuve (Cass. com. 15-7-1987 : Bull. civ. IV n°193).

Expertise préventive demandée par un actionnaire minoritaire

Une mesure d’instruction pour conserver ou établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige ne revêtant aucun caractère subsidiaire par rapport à l’expertise de gestion sur une opération de gestion menée par la société, ne pouvait être valablement rejetée une demande d’expertise préventive présentée par les actionnaires minoritaires d’une société anonyme pour vérifier la réalité de prestations facturées à la société en retenant que ceux-ci bénéficiaient de droits d’information et de vote dans le cadre des règles légales du droit des sociétés et de procédures spécifiques pour l’exercice de ces droits.(Cass. com. 18-10- 2011 n° 10-18.989 : Légifrance).

Demande d’expertise de gestion portant sur une augmentation de capital

La décision d’augmenter le capital social, qui relève des attributions de l’assemblée des associés, ne constitue pas une opération de gestion susceptible de faire l’objet d’une expertise ; par suite un associé d’une société en redressement judiciaire ne peut pas utilement demander une expertise sur l’intérêt que présenterait une augmentation de capital prévue par le plan de redressement de la société (Cass. com. 25-9-2012 n° 11-18.312 : Légifrance).

3. Groupe de sociétés
Dans le cadre d’un groupe de sociétés, les actionnaires peuvent solliciter une mesure d’expertise sur une opération de gestion accomplie par une société contrôlée à condition d’établir l’intérêt du groupe (CA Versailles 23-10- 2002 : RJDA 4/03 n° 395).

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