Article 14

Les parties peuvent directement ou par référence à un règlement d’arbitrage régler la procédure arbitrale ; elles peuvent aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure de leur choix.
Faute d’une telle convention, le tribunal arbitral peut procéder à l’arbitrage comme il le juge
approprié.
A l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer et de prouver les faits propres à les fonder.
Les arbitres peuvent inviter les parties à leur fournir les explications de fait, et à leur présenter,
par tout moyen légalement admissible, les preuves qu’ils estiment nécessaires à la solution du
litige.
Ils ne peuvent retenir dans leur décision les moyens, les explications ou les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.
Ils ne peuvent fonder leur décision sur les moyens qu’ils auraient relevés d’office sans avoir au
préalable invité les parties à présenter leurs observations.
Si l’aide des autorités judiciaires est nécessaire à l’administration de la preuve, le tribunal arbitral peut d’office ou sur requête requérir le concours du juge compétent dans l’Etat-partie.
La partie qui, en connaissance de cause, s’abstient d’invoquer sans délai une irrégularité et
poursuit l’arbitrage est réputée avoir renoncé à s’en prévaloir.
Sauf convention contraire, les arbitres disposent également du pouvoir de trancher tout incident de vérification d’écriture ou de faux.

Jurisprudence OHADA

Irrecevabilité du moyen d’annulation non invoquée au cours de la procédure d’arbitrage
Le demandeur en annulation d’une sentence arbitrale ne peut fonder son recours sur une irrégularité de procédure d’arbitrage qu’il n’a pas invoquée lors de l’arbitrage (CA Abidjan, n°1060, 25-7-2003 : M. VUARCHEX Jacques Pascal c/ La Scierie Nouvelle de Gadouan, www.ohada.com, Ohadata J-03-292).

Jurisprudences comparées

Espagne
Irrecevabilité du moyen d’annulation non invoquée au cours de la procédure d’arbitrage
Est irrecevable le recours en annulation de la sentence rendue alors que la partie demanderesse n’a pas soulevé la caducité de la convention d’arbitrage au cours de la procédure d’arbitrage (Audiencia Provincial de Madrid 18-3-2004, cité par F. Pombo et A. Sabater, Panorama de jurisprudence espagnole : GP 2004. Doct. 3961) ; voir aussi, , Trib. provincial de Madrid 8-10-2004, B. y Lubricantes E.S. c/ Sematel : GP 2005. som. 1352, chr Sabater.

Etats-Unis
Renonciation à l’irrégularité
La partie qui a accepté de participer à une procédure d’arbitrage ne peut ensuite s’opposer à l’exécution de la sentence en invoquant une absence de convention d’arbitrage (Slancy c/ Intenational Amateur Athletic Federation, 244 F. 3d 580 (7th Cir. 2001), cité par E. Ordway et B. Derains, Panorama de jurisprudence américaine, Doct. : GP 2004. 3961).

France
1. Preuve des faits allégués devant les arbitres
Choix des mesures appropriées

Les arbitres apprécient l’opportunité d’ordonner une mesure appropriée (CA Paris 3-12-1998, 2e espèce : Rev. arb. 1999.601 note Hory).
Communication des procès-verbaux

Le défaut de communication des procès-verbaux que les avocats des parties n’ont pas invité l’arbitre à dresser n’est qu’une irrégularité purement formelle de la procédure, de laquelle on ne peut déduire que l’arbitre n’a pas statué conformément à sa mission (CA Paris 28-4-1988 : D. 1988.IR.161).

2. Mesures d’instruction ordonnées par les tribunaux étatiques
Les parties peuvent demander au juge des référés d’ordonner une mesure d’instruction en vertu de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile tant que le tribunal arbitral n’est pas saisi (Cass. civ. 11-10-1995 : RJDA 4/96 n° 568 ; CA Aix 5-7-1977 : Bull. Cour d’Aix 1977/3 p. 112 ; voir sentence CCI n° 2444 en 1976 : Clunet 1977.932 obs. Derains). Sur l’article 145, n° 75527.

3. Débats contradictoires
Les parties ne peuvent pas renoncer à contester le non-respect du principe du contradictoire (CA Paris 13-11-1980 : Rev. arb. 1984.129 note Bernard, tenant pour sans portée l’absence de protestation de la victime pendant l’arbitrage).

Il s’ensuit :

– que, si un troisième arbitre a été désigné faute d’accord entre les deux arbitres, la sentence ne peut pas être rendue sans que les parties aient été appelées à faire valoir leurs prétentions devant le collège arbitral ainsi constitué (Cass. civ. 31-1-1979 : Bull. civ. II p. 23) ;

– qu’à partir du moment où les arbitres ont accepté leur mission ils ne peuvent avoir connaissance des éléments du procès émanant d’une partie, oralement ou par écrit, qu’en présence de l’autre partie ou après s’être assurés que les écrits adverses lui ont été communiqués (Cass. civ. 17-7-1978 : JCP G 1978.IV.299 ; CA Paris 3-12-1965 : JCP G 1966.II.14625 note Boulbès) ;

– que des faits ne peuvent être admis comme preuves que si la partie à qui ils sont opposés a eu la possibilité de faire la preuve contraire (CA Paris 3-12-1965, précité) ;

– que les rapports d’expertise doivent être soumis à chacune des parties pour qu’elles soient en mesure de les discuter contradictoirement (CA Paris 7-12-1965 : JCP G 1966.II.14625 note Boulbès ; dans le même sens à propos d’un « rapport » déposé par un arbitre au nom de la partie qui l’a désigné, CA Paris 25-1-1991 : RJDA 3/91 n° 254) ;

– que les débats ne peuvent pas être immédiatement clôturés lorsqu’une partie a soulevé l’exception d’incompétence et n’a pas conclu subsidiairement au fond ; les arbitres doivent lui laisser un délai suffisant pour lui permettre de fournir ses explications sur le fond du litige et ne peuvent statuer sur la compétence et sur le fond par une même sentence (CA Paris 3-3-1987 : D. 1987.IR.73) ;

– que des témoignages ne peuvent pas être recueillis hors la présence des parties et sans leur en communiquer les résultats, au motif que la position des témoins était déjà connue d’elles (Cass. civ. 16-12-1985 : Rev. arb. 1987.390 obs. Pellerin) ;

– qu’un arbitre ne peut pas fonder sa décision sur des faits dont il a eu personnellement connaissance sans soumettre ces éléments à la discussion des parties (CA Paris 6-3-1986 : Rev. arb. 1987.390 obs. Pellerin ; dans le même sens, Cass. civ. 21-6-1995 : RJDA 12/95 n° 1467).

En revanche, il n’y a pas violation de la règle du contradictoire :

– lorsqu’une partie n’a pas usé de la faculté qu’elle avait de faire parvenir ses observations à l’arbitre (Cass. civ. 16-2-1978 : Bull. civ. II p. 32) ;

– lorsque les arbitres rejettent une production nouvelle, sous la forme d’une note en délibéré, étrangère aux seuls éclaircissements qu’ils avaient demandés aux parties sur certains points précis (Cass. civ. 31-5-1976 : JCP G 1976.IV.245) ;

– lorsque les arbitres ne tiennent pas compte des productions tardives des deux parties (CA Paris 18-11-1983 : Rev. arb. 1987.77).

4. Sanctions des irrégularités de procédure
4.1. Irrecevabilité de l’exception d’irrégularité
Irrecevabilité de la partie demanderesse à l’arbitrage
La partie qui est demanderesse à l’arbitrage est irrecevable à soutenir l’absence ou la nullité de la convention d’arbitrage (CA Paris, 1e ch. C, 11-3-2004 : Rev. arb. 2004.453. som.).
Irrecevabilité de critiques sans substance
La présentation d’un grief d’annulation devant le tribunal arbitral est une règle protectrice de la loyauté procédurale et du résultat arbitral ; elle serait privée de toute efficacité s’il suffisait de proférer devant l’arbitre menaces et critiques sans substance, afin de se ménager le moment venu, la possibilité d’isoler ultérieurement tel ou tel élément de procédure présenté comme une violation du contradictoire (CA Paris, 1e ch. C, 23-6-2005 : Rev. arb. 2005. som. 799).

4.2. Renonciation à soulever les irrégularités
La partie qui, bien que régulièrement et complètement informée de la procédure, s’en est intégralement désintéressée, ne peut plus se plaindre de violations du principe du contradictoire auxquelles elle a renoncé en ne les énonçant pas quand elle aurait pu le faire ; mais les arbitres doivent pleinement informés les parties, même celle qui fait défaut ou s’abstient, de toutes les étapes et incidents de la procédure ; notamment, lorsque l’un des arbitres désignés ne siège plus dans le tribunal, les deux arbitres restants, même si le règlement d’arbitrage (en l’espèce celui de l’American Arbitration Association) les autorise à poursuivre à deux l’arbitrage, ne peuvent le faire sans porter atteinte au principe d’égalité des parties dans la désignation des arbitres auquel les parties n’avaient pas renoncé (CA Paris, 1e ch. C, 21-4-2005 : GP 2005.som.3503 ; Rev. arb. 2006.672 note L. Jaeger ).

Pays-Bas
Violation par les arbitres des règles de procédure fixées par eux : non-violation de l’ordre public étatique
Une sentence arbitrale élaborée en violation de règles de procédure établies par les arbitres eux-mêmes n’affecte pas, du fait de cette seule violation, l’ordre public, tel que visé à l’article 1065-1 CNCP, et ce parce que de telles règles ne relèvent pas du droit impératif dont la nature est fondamentale au point où son exécution peut être empêchée (Gerechtshof ’s Gravenhyage 17-12-1998, GP 2001.som.1280 communication A. Ingen-Housz).

Suisse
Sur la renonciation à recours, voir Chr. P.-Y. Tschanz et I. Fellratb Gazzini : Rev. arb. 2005.185 et au Liban, voir Chr. N. Najjar : Rev.arb. 2005.293 n° 10 ; en Espagne.

Les arbitres peuvent rejeter des pièces non probantes pour établir un fait décisif sans avoir à avertir préalablement la partie qui les a produites de leur insuffisance (T. fédéral 9-1-2008 : GP 2009.som. 25 octobre rapporté par P.-Y. Gunter et P. Fleury).

Tunisie
Application des principes fondamentaux de procédure

Seuls les principes fondamentaux de procédure sont applicables à l’instance arbitrale (Cass. 14-5-1998, cité par A. Ouerfelli, Bull. Assoc. Suisse de l’Arbitrage 2000 n° 2 p. 269), notamment le principe du contradictoire (CA Tunis 6-7-1999, cité par A. Ouerfelli, Bull. Assoc. Suisse de l’Arbitrage 2000 n° 2 p. 271).
Ne sont pas applicables les règles concernant les demandes reconventionnelles (CA Tunis 15-6-1989, cité par A. Ouerfelli, Bull. Assoc. Suisse de l’Arbitrage 2000 n° 2 p. 270).

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