Article 13

Lorsqu’un litige, dont un Tribunal arbitral est saisi en vertu d’une convention arbitrale, est porté devant une juridiction étatique, celle-ci doit, si l’une des parties en fait la demande, se déclarer incompétente.
Si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi, la juridiction étatique doit également se déclarer incompétente à moins que la convention d’arbitrage ne soit manifestement nulle.
En tout état de cause, la juridiction étatique ne peut relever d’office son incompétence.
Toutefois, l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle à ce qu’à la demande d’une partie, une juridiction, en cas d’urgence reconnue et motivée ou lorsque la mesure devra s’exécuter dans un Etat non partie à l’OHADA ,ordonne des mesures provisoires ou conservatoires, dès lors que ces mesures n’impliquent pas un examen du litige au fond, pour
lequel seul le Tribunal arbitral est compétent.

Jurisprudence OHADA

1. Compétence du juge étatique
En présence d’une clause compromissoire, le juge étatique est compétent, sauf clause contraire, pour se prononcer sur une mesure conservatoire telle que la saisie de navires. Inversement, sauf disposition contraire dans la clause compromissoire, il n’est pas compétent pour ordonner une expertise afin de faire les comptes entre les parties, surtout en l’absence d’urgence, s’agissant du juge des référés (CA Douala, n° 81/réf., SOCIAA c/ BAD, www.ohada.com, Ohadata J-02-31).

2. Incompétence du juge étatique

2.1.1 Clause d’arbitrage pure et simple
En présence d’une clause dans la convention des parties prévoyant que ‘la juridiction compétente pour connaître de tout litige ou contestation pouvant provenir de l’application ou de l’interprétation du Protocole d’accord et de son annexe ne peut être qu’une juridiction arbitrale constituée sous l’égide de la Chambre de Commerce Internationale et devant fonctionner selon le Règlement d’arbitrage de cette dernière’, et en application de l’article 13 alinéa 1 et 2 de l’AUA, toute juridiction étatique saisie d’un tel litige doit se déclarer incompétente. C’est donc en violation des dispositions énoncées ci-dessus qu’une cour d’appel s’est déclarée compétente pour se prononcer sur le fond du litige nonobstant l’existence de la clause d’arbitrage et ses décisions encourent la cassation (CCJA, 1ère ch., n° 12, 24-2-2005 : Sté MACACI c/ M. Jean-Pierre, Juris Ohada, n° 2/2005, p. 9. - Recueil de jurisprudence de la CCJA, n° 5, janvier-juin 2005, volume 2, p. 27, www.ohada.com, Ohadata J-05-357).

2.1.2. Clause d’arbitrage ne prévoyant la compétence judiciaire qu’en dernier ressort
Dans l’interprétation des conventions, il faut rechercher la commune volonté des parties. La clause d’un contrat indiquant que tous les litiges relatifs au contrat « pourront être réglés par voie d’arbitrage » doit être considérée dans son ensemble et il faut en retenir que les juridictions étatiques ne sont saisies du litige « qu’en dernier recours ». C’est donc à bon droit que le premier juge s’est déclaré incompétent en application de l’article 13 de l’AUA et le jugement doit être confirmé (CA Ouagadougou, ch. civ. & com., n° 116, 19-5-2006 : Kaboré Henriette (BTM) c/ Sté sahel compagnie (SOSACO), www.ohada.com, Ohadata J-09-25).

Obs. Jimmy Kodo :
Une lecture de l’intégralité de la clause permet de comprendre que les parties n’ont pas prévu de régler leurs litiges éventuels uniquement par voie d’arbitrage :
« Tout litige relatif au contrat doit être prioritairement réglé à l’amiable et par voie de négociations directes entre le maître d’ouvrage et l’entrepreneur. En cas d’échec des négociations, ces litiges pourront être réglés par voie d’arbitrage. Le collège arbitral sera composé comme suit, l’arbitre nommé par le maître d’ouvrage, l’arbitre nommé par l’entrepreneur, l’arbitre conjointement nommé par le maître d’ouvrage et l’entrepreneur. A défaut d’un règlement par voie d’arbitrage, les litiges seront tranchés en dernier recours par les juridictions compétentes de Ouagadougou ».- Nous avons souligné.
Par sa décision, la cour d’appel clarifie l’intention des parties, en rappelant que le recours aux juridictions étatiques n’est prévu, en l’espèce, qu’après échec d’un règlement amiable ou d’un arbitrage. Le premier juge s’était donc déclaré incompétent car sa compétence était, dans le cas d’espèce, subsidiaire. Mais cette clause est à éviter car la condition « à défaut d’un règlement par voie d’arbitrage » est ambigu : elle ne peut s’entendre que du cas où l’arbitrage, pour une raison ou une autre ne pourrait pas être mis en œuvre ; en effet, dès lors qu’un tribunal aura statué, le litige aura été réglé par voie d’arbitrage.

2.1.3. Litiges soumis à l’arbitrage

Exécution d’une hypothèque
Si des parties sont convenues de soumettre « tous différends »à l’arbitrage, la juridiction étatique saisie par l’une des parties doit, en application de l’article 13 de l’AUA, se déclarer incompétente, même s’il s’agit de la réalisation d’une hypothèque dans le cadre d’une saisie immobilière (TGI de la Mifi, n°79/civ., 1-8-2006 : CBC c/ Kenmogne Nzudie Ebénezer, dame Kenmogne née Djuissi Emilienne, www.ohada.com, Ohadata J-07-70, obs. J. ISSA-SAYEGH).

2.1.4. Application de l’incompétence du juge étatique
La juridiction saisie doit se déclarer incompétente même si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi (TGI Ouagadougou, n°416/2005, 28-9-2005 : SOSACO c/ Mme K. H., www.ohada;com, Ohadata J-07-114).

2.1.5. Mise en œuvre de l’exception d’incompétence

Exigence d’un déclinatoire de compétence de la part de la partie qui conteste l’arbitrage
La juridiction étatique saisie d’un litige relevant de la compétence d’un tribunal arbitral en vertu d’une convention d’arbitrage, ne peut décliner sa propre compétence qu’à la condition que l’une des parties lui en fait la demande. Le pourvoi doit être rejeté dès lors que le demandeur ne s’est pas conformé aux dispositions de l’article 13 de l’AUA (CCJA, 1ère ch., n° 9, 29-6-2006 : F.K.A c/ H.A.M, Le Juris-Ohada, n° 4/2006, p. 2, www.ohada.com, Ohadata J-07-23).

Jurisprudences comparées

Allemagne
Renonciation à la compétence du juge des référés allemand pour statuer sur les mesures conservatoires
La nouvelle loi allemande, entrée en vigueur le 1er janvier 1998, autorise l’arbitre à prendre des mesures conservatoires et permet à la partie intéressée de saisir le juge étatique qui peut ordonner l’exécution de la décision de l’arbitre (paragraphe 1041).
Mais il a été admis que les parties pouvaient écarter la compétence du juge des référés allemand et que tel était le cas lorsque les parties avaient institué la compétence d’un tribunal arbitral situé à Genève et choisi le droit suisse, car elles avaient ainsi entendu réunir en un même lieu et soumettre à un même régime juridique l’ensemble de leur différend, y compris en matière de référé (Trib. Régional supérieur de Nuremberg 30-11-2004 : GP 2005. som. 1348).

Argentine
Renonciation du juge argentin à sa compétence pour le prononcé des mesures provisoires
Le juge argentin peut prononcer des mesures provisoires dès lors que l’arbitrage est placé sous le règlement de la Cour d’arbitrage de la CCI qui les autorise (Camara Nacional de Apelaciones en lo Commercial 22-9-2005, Searle Ltd c/ Roemmers SAICF / GP 2007.som.13 juillet rapporté par F. Mantilla-Serrano et E. Silva Romero).

Belgique
Non-autorité de la chose jugée de la mesure provisoire sur la décision au fond à venir mais autorité au regard de demandes similaires pour une situation identique
La décision qui s’est prononcée sur une demande de mesures provisoires n’a pas l’autorité de la chose jugée par rapport à la décision au fond à venir, mais par rapport à d’autres actions en obtention de mesures provisoires, pour autant toutefois que les circonstances de fait soient restées inchangées ; la seconde demande de mesures provisoires dont l’objet était resté inchangé par rapport à la première a été, en l’espèce, satisfaite car les faits sur lesquels elle était fondée étaient tout à fait différents (sentence arbitrale 17-5-2002 : GP 2004 rapporté par B. Hanotiau 21/22 mai).

Colombie
Ouverture d’une procédure collective

La procédure d’arbitrage peut se poursuivre malgré l’ouverture d’une procédure collective prononcée par un juge colombien ; si la saisine du tribunal arbitral n’était pas possible après le prononcé du jugement d’ouverture de la procédure collective, une partie pourrait se délier de son obligation de soumettre les litiges à l’arbitrage en demandant l’ouverture d’une procédure collective, ce qui serait un abus de droit (Corte Suprema de Justicia de la Nacion 5-4-2005, Bear Service SA c/ Cerveceria Modelo SA : GP 2008.som. 28 mars cité par F. Mantilla-Serrano et E. Siva Romero, les auteurs n’apportent aucune précision quant à l’opposabilité de la sentence rendue sur l’action ainsi recevable à la procédure collective).

Etats-Unis
Prononcé de mesures provisoire pendant l’instance arbitrale
Une cour a admis qu’elle pouvait prononcer des mesures provisoires alors même qu’une instance arbitrale était pendante (Bahrain Telecommunications c/ DiscoveryTel Inc. : GP 2007.som. 13 juillet cité par E. Ordway et B. Derains)

France
1. Incompétence de la juridiction étatique : appréciation de la clause nulle ou manifestement inapplicable
1.1. Obligation du juge étatique de se déclarer incompétent
Dès lors que la clause d’arbitrage n’est pas nulle ou manifestement inapplicable, le juge étatique doit se déclarer incompétent car il appartient à l’arbitre de statuer, par priorité, sur sa propre compétence (Cass. com. 21-2-2006 n° 230 : D. 2006 IR 670 ; Rev. crit. 2006.606 note F. Jault-Seseke ; Rev. arb. 2006.943 et 893 art. O. Cachard) ; en conséquence :
– il est interdit au juge étatique de procéder à un examen substantiel et approfondi de la convention d’arbitrage, et ce, quel que soit le lieu où siège le tribunal arbitral (Cass. 1e civ. 7-6-2006 no 937 : D. 2006 IR 1701 ; GP 2006.som.3354 ; JDI 2006.1384 note A. Mourre ; Rev. arb.945 note E. Gaillard, en déduisant qu’en l’état de la décision américaine ayant jugé que la clause compromissoire était opposable à l’une des parties l’analyse complexe en droit et en fait du litige ne pouvait conduire à écarter la clause compromissoire et cette clause n’étant pas manifestement inapplicable, le juge français ne pouvait empiéter sur la compétence arbitrale) ;
– dès lors qu’il a été constaté que le destinataire à un contrat de transport avait eu connaissance d’une convention d’arbitrage, les juges ont pu en déduire qu’ils n’étaient pas compétents pour connaître du litige (Cass. 1e civ. 21-11-2006 no 1755 : D. 2007 26.som. ; DMF 2007.404 obs. P. Delebecque ; Bull. civ. I n° 502).

1.2. Convention d’arbitrage ne pouvant être considérée comme manifestement nulle :
Sont impropres à caractériser la nullité manifeste ou l’inapplicabilité de la clause d’arbitrage les motifs retenant, pour écarter la compétence des arbitres :
– que les demandes d’indemnisation présentées par une société, sur le fondement délictuel, du chef de rupture brutale des pourparlers ne se rattachent nullement au contrat de distribution qui régissait antérieurement les relations entre les parties, et avec lequel ces pourparlers ne constituent pas un ensemble contractuel unique (Cass. 1e civ. 25-4-2006 : JCP G 2006 IV 2106 ; Bull. civ. I no 196 ; GP 2006.som.15/17 ocotbre ; Rev. crit. 2007.128, 1° espèce, note F. Jault-Seseke) ;
– qu’il n’est pas prouvé que la clause a été établie (Cass. 1e civ. 28-11-2006 : JCP 2007 IV 1012 ; GP 2007.som.1203 ; DMF 2007.411 obs. M. Rémond-Gouilloud ; Bull. civ. I n° 513) ;
– que le litige met en cause d’autres défendeurs qui ne sont pas liés par la clause (Cass. 1° civ. 23-1-2007 :Rev. arb. 2007.som. 136 ; GP 2007.som. 1203 ; DMF 2007.415 obs. O. Cachard ; Rev. arb. 2007.279 obs. P. Pic) ;
– que les « arbitres ne seront soumis à aucune règle ni aucun délai prévu au code de procédure civile » en relevant que cette clause déroge aux règles d’ordre public (Cass. 1e civ. 7-6-2006 no 963 : D. 2006 IR 1768 ; GP 2006– qu’il existait un doute sur l’application de la clause compromissoire, ce doute justifiant un débat au fond devant l’arbitre (Cass. 1e civ. 23-5-2006 : JCP G 2006 IV 2304 ; Rev. crit. 2007.128, 2° espèce, note F. Jault-Seseke).
.som.3352) ;
– que la présence dans les statuts de la société d’une contradiction entre une clause attributive de juridiction et une clause compromissoire constitue une contestation sérieuse s’opposant à la désignation d’un arbitre (Cass. 1e civ. 14-11-2007, RJDA 4/08 n° 469) ;
– que le litige opposant le liquidateur d’un franchisé au franchiseur relatif à la nullité de l’accord de franchise au moment de sa formation est exclu de la clause compromissoire ne visant que les contestations nées de l’interprétation et de l’exécution de l’accord de franchise (Cass. 1e civ. 12-12-2007, RJDA 4/08 n° 470).

1.3. Renonciaton à l’arbitrage

1.3.1. Existence d’une renonciation
Vaut renonciation à recourir à l’arbitrage le fait :

 pour le défendeur attrait par le demandeur devant la juridiction étatique, d’introduire des demandes reconventionnelles (Cass. civ. 6-6-1978 : Bull. civ. I p. 171) ;

 de porter le litige qui devait être l’objet d’un arbitrage devant une juridiction étatique (Cass. 1e civ. 7-6-2006 no 952 : RJDA 1/07 no 113) ;
 pour une partie de refuser de participer à l’arbitrage initié par l’autre ; celle-ci prenant acte de ce refus et renonçant à l’arbitrage peut alors choisir de saisir la juridiction étatique (Cass. 1re civ. 7-6-2006 : Rev.arb. 2006.963.som. obs. J.-Y. Garaud et C.-H. de Taffin).

1.3.2. Absence de renonciation
N’a pas renoncé à se prévaloir de l’arbitrage :

 la partie qui a accepté un nouvel accord ayant pour objet d’amender le contrat antérieur contenant la clause compromissoire mais qui n’a pas remis en cause l’économie de ce premier contrat (CA Paris 23-1-2009 n° 06-09031, 25e ch.B : GP 2009.som. 2641) ;
 la partie qui a engagé une action aux fins de mise en liquidation judiciaire d’une filiale de l’autre partie à l’arbitrage, sa débitrice en vertu de contrats distincts, une telle action relevant de la compétence exclusive des juridictions étatiques (CA Paris 21-1-2010 n° 08-19673, , ch. 1-1 : Rev. arb. 2010. 339 note F.-X. Train ; GP 2010.som.2380 note D. Bensaude).

2. Mesures provisoires ou conservatoires
2.1. Compétence de principe
Les tribunaux peuvent aussi, tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, être saisis en référé pour prendre des mesures provisoires ou conservatoires (Cass. 1e civ. 6-12-2005 : RJDA 6/06 n° 729 : expertise), sauf convention contraire des parties expresse ou implicite résultant par exemple de l’adoption d’un règlement d’arbitrage qui comporterait une telle renonciation (Cass. civ. 18-11-1986 : Clunet 1987.125 note Gaillard, jugeant que tel n’est pas le cas du règlement d’arbitrage Cirdi en son état applicable à l’espèce).

2.2. Portée de la compétence du juge des référés
Le juge des référés ne peut pas davantage constater l’acquisition de plein droit d’une clause résolutoire, car cette mesure reviendrait à priver la clause compromissoire de toute portée juridique (CA Paris 22-10-1985 : D. 1986.IR.66), ni autoriser une saisie-attribution car, n’étant pas subordonnée au péril de la créance, celle-ci n’est pas une mesure conservatoire (Cass. civ. 28-6-1989 : Rev. arb. 1989.653 note Fouchard : à propos d’une saisie-arrêt ; dans le même sens, Cass. com. 20-5-1997 : RJDA 10/97 n° 1285).

2.3. Octroi d’une provision
Le juge des référés ne peut pas condamner au versement d’une provision lorsqu’une instance d’arbitrage est pendante car, lorsqu’un tribunal arbitral est saisi en vertu d’une convention d’arbitrage, la juridiction d’Etat doit se déclarer incompétente (Cass. civ. 18-6-1986 : Bull. civ. II p. 66 ; Cass. civ. 20-3-1989 : D. 1990.147 note Peyrard). Il en est de même si les parties ont conventionnellement écarté sa compétence (CA Paris 13-2-1990 : D. 1990.593 note Peyrard : à propos d’un arbitrage international), sauf renonciation ultérieure à leur convention (même arrêt).

2.4. Compétence du juge des référés
Le juge des référés peut, si la procédure arbitrale n’a pas été engagée, connaître d’une demande de provision (Cass. civ. 20-3-1989, précité), à la condition qu’il y ait urgence (Cass. com. 29-6-1999 : RJDA 10/99 n° 1157 ; Cass. civ. 13-6-2002 : D. 2002.IR.2169) et que la demande ne se heurte pas à une contestation sérieuse (CA Versailles 22-5-1992 : Rev. arb. 1992.666 obs. Moitry).

Royaume-Uni
Compétence du juge pour prononcer des mesures provisoires
La nouvelle législation de l’arbitrage, entrée en vigueur le 31 janvier 1997, permet aux arbitres d’ordonner des mesures provisoires qui sont définies dans les articles 38, 39 de l’Arbitration Act. L’article 41 du même acte fixe les sanctions du défaut d’exécution de la mesure ordonnée par l’arbitre et l’article 42 autorise la partie intéressée à saisir le juge étatique.
Avant l’entrée en vigueur de cette législation, les tribunaux anglais se sont déclarés incompétents pour ordonner une mesure provisoire et conservatoire :
– dans l’affaire du tunnel sous la Manche, estimant qu’étaient compétents les tribunaux du lieu de l’arbitrage, situé à Bruxelles (chambre des Lords 21 janvier 1993, AC.334 ; voir V. Veeder, L’arrêt du tunnel sous la Manche et les mesures conservatoires, Rev. arb.1993.705) ;
– dans l’affaire Bank Mellat c/ Helsinki Techniki SA, quoique le lieu de l’arbitrage fût à Londres, estimant que le lieu de l’arbitrage ne créait pas un lien suffisant avec l’Angleterre (Court of Appeal 1984, Q. B.291, (1983) 3 All E R428, cité par A. Reiner, Clunet 1998.862 note 21) ;
– dans l’affaire Ken Ren, où le lieu de l’arbitrage était aussi à Londres, en l’absence d’autres facteurs liant la cause de manière suffisante à l’Angleterre, à propos d’une mesure demandée en matière de dépôt de garantie (Rev. arb. 1998.513 note D. Kapelink - Klinger).

Suisse
Caractère non obligatoire d’une procédure de conciliation

La clause de conciliation affirmant que « des négociations en cours ne constitueront en aucun cas un empêchement à l’engagement d’une procédure arbitrale » revient en fait à nier le caractère obligatoire de la procédure de conciliation (Trib. fédéral 6-6-2007, X c/ Y : GP 2008.som. 28 mars cité par P.-Y. Gunter).

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