Article 128

L’hypothèque conventionnelle est consentie, selon la loi nationale du lieu de situation de l’immeuble :
par acte authentique établi par le notaire territorialement compétent ou l’autorité administrative ou judiciaire habilitée à faire de tels actes ;
ou par acte sous seing privé dressé suivant un modèle agréé par la conservation de la propriété foncière.
La procuration donnée à un tiers pour constituer une hypothèque en la forme notariée doit être établie en la même forme authentique.

Jurisprudence OHADA

Conditions de l’authenticité

La demande en nullité d’une hypothèque valablement consentie par un défunt avant son décès ne peut prospérer si les ayants droits ne peuvent prouver l’irrégularité de l’hypothèque consentie conformément à l’article 128 de l’AUS qui n’exige pas la présence de deux témoins. Cette hypothèque n’est pas éteinte si les ayants-droit n’offrent pas d’exécuter l’obligation principale contractée par le de cujus envers le créancier (TGI Mfoundi, n° 179, 23-1-2002:YATHOU Anne maire et autres c/ Standard Chartered Bank, www.ohada.com, Ohadata J-04-423).
Nullité de la procuration sous seing privé.
Aux termes de l’art. 2127 du code civil, l’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par un acte passé en forme authentique devant deux notaires, ou devant un notaire et deux témoins. Pareillement, la procuration à l’effet de consentir une hypothèque doit être donnée en la forme authentique. En conséquence, est nulle et de nul effet l’hypothèque consentie par un mandataire muni d’un pouvoir sous seing privé (CA Bobo-Dioulasso, civ. & com., n° 81, 5-5-2003 : BIB c/ OUATTARA Kelemassa & OUATTARA Daouda, www.ohada.com, Ohadata J-04-193).

Jurisprudences comparées
France

1. Acte notarié
1.1. Nullité de l’hypothèque par acte sous seing privé
La constitution d’hypothèque conventionnelle doit être constatée par acte notarié à peine de nullité absolue (Cass. civ. 7-2-1854 : DP 1854.1.49).
1.2. Office du notaire
Le notaire doit constater le consentement du constituant, mais pas nécessairement celui du créancier dont l’acceptation échappe au formalisme de l’authenticité (Cass. req. 4-12-1867 : S. 1868.1.252 ; Cass. req. 3-11-1903 : DP 1906.1.529).
1.3. Devoir de conseil du notaire
Le notaire, tenu d’un devoir de conseil à l’égard des parties, doit s’assurer de l’efficacité de l’hypothèque au regard de la situation juridique de l’immeuble et, le cas échéant, appeler l’attention du créancier sur les risques d’insuffisance de l’immeuble inhérents à cette situation (Cass. civ. 5-10-1999 : RJDA 4/00 n° 484), la valeur à prendre en compte étant celle au moment de l’acte (Cass. civ. 21-5-1985 : Bull. civ. I p. 141).
Il a été jugé, par ailleurs, que le devoir de conseil incombe aussi à l’intermédiaire qui a négocié le prêt et sa garantie, dès lors que l’intéressé s’est prétendu spécialiste de telles opérations (Cass. civ. 31-1-1984 : Bull. civ. I p. 35).

2. Procuration
La procuration doit être elle-même, sous peine de nullité de l’hypothèque, établie par acte notarié et être spéciale (Cass. civ. 23-12-1885 : DP 1886.1.97 concl. Desjardins).

Irak

Constitution de l’hypothèque : solennité de l’acte

Par le contrat d’hypothèque, le créancier acquiert sur un immeuble affecté au paiement de sa créance un droit réel qui lui permet de se faire rembourser par préférence aux créanciers chirographaires et aux créanciers inférieurs en rang, sur le prix de cet immeuble en quelque main qu’il passe (art. 1285). L’hypothèque ne peut être constituée qu’en vertu d’un acte authentique enregistré selon les formes exigées par le Code de transcription foncière n° année 1971. Une hypothèque constatée par un acte notarié doit être considérée comme nulle (Cour de cassation 22-6-1996, al-mawsoaa al-adlyiah, n°47, 1998, p.3-4).

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